文/北京市集佳律師事務(wù)所 劉磊

　　前言 我們知道，“客觀真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)在我國的司法實踐中有著相當(dāng)長時間的應(yīng)用。不過，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”這也被認(rèn)為是我國首次明確將高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　證據(jù)問題是民事訴訟的核心問題，如何確立證明標(biāo)準(zhǔn)，則是民事訴訟程序中的關(guān)鍵。

　　一、刑事訴訟證據(jù)與民事訴訟證據(jù)在證明效力方面存在不同

　　二、“蓋然性占優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)”與“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”

　　相較于刑事訴訟，世界各國對于民事訴訟的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)則普遍有所放寬。英美法系國家對于一般民事案件采用“蓋然性占優(yōu)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，即法官對雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡后采信占據(jù)優(yōu)勢方的證據(jù)并將其作為定案的依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，“證據(jù)優(yōu)勢是指某一事實的證明力比反對其事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)可靠性更高。”[i]美國著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)專家波斯納認(rèn)為，“證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)要求審理案件的法官在負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人所舉證據(jù)，比對方當(dāng)事人所舉的證據(jù)更可能真實的時候，支持前一當(dāng)事人。”[ii]西方學(xué)者甚至將這一數(shù)值具體化為“超過50%”即可，其認(rèn)為“考慮到民事案件的說服責(zé)任相對寬松，認(rèn)定原告的主要證據(jù)為真實的明確概率，只要超過50%即可，即稍稍超過這一數(shù)值就應(yīng)該加以認(rèn)定。”[iii]

　而大陸法系國家在司法實踐中的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則居于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和“蓋然性占優(yōu)”證明標(biāo)準(zhǔn)之間，通常稱為“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”。德國帝國法院的觀點是，“由于人們的認(rèn)識方法受到若干限制，無法就要件事實獲得確定真實的認(rèn)識。因此，若盡其所能，利用實際生活中現(xiàn)有的認(rèn)識方法以獲得高度蓋然性，即視為真實。”[iv]德國學(xué)者利用刻度盤劃分法對證明程度進(jìn)行過研究，其認(rèn)為刻度盤的兩端分別為0%和100%。兩端之間分為第一級（1%-24%）、第二級（25%-49%）、第三級（50%-69%）和第四級（70%-99%），[v]則高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)為第四級，而優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)在第三級。在多年來的司法實踐過程中，英美法系國家采用的“蓋然性占優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)”與大陸法系國家采用的“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”之間進(jìn)行了相互的借鑒與融合，在證明方式及證明程度等諸多方面均有愈漸相似的趨勢。

　　三、我國民事訴訟中所采用的“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”

　　我國通說采用大陸法系的法律要件分配說，其基本原則是“主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在之事實承擔(dān)證明責(zé)任”。我國《民事訴訟法》中對于“誰主張，誰舉證”的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一原則，可見，如何分配證明責(zé)任是法律預(yù)先設(shè)置好的。在訴訟中，一旦案件事實處于無法斷定的狀態(tài)，出于最終審判的需要，法官應(yīng)根據(jù)上述法律預(yù)先設(shè)置，責(zé)令沒能擔(dān)負(fù)起證明責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴風(fēng)險。《若干規(guī)定》正是在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，規(guī)定了上述的法律預(yù)先設(shè)置，即明確了我國民事訴訟實行“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”。 　　關(guān)于我國的“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”，可以從以下兩個方面來理解： 　　1．方面一 　　適用“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的案件均基于這樣一種前提：雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)，也就是雙方當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證完成后，并沒有任一方當(dāng)事人能夠完全排除法官的合理懷疑，以致可以令法官順理成章地作出對其有利的判決。因此，法官此時不會完全確信任何一方當(dāng)事人的陳述。 　　2．方面二 　　此證明標(biāo)準(zhǔn)具體為“判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力”。在法官無法完全相信任何一方當(dāng)事人的陳述的情況下，該證明標(biāo)準(zhǔn)要求其在判斷雙方當(dāng)事人提供證據(jù)的證明力的大小時，認(rèn)定證明力明顯大的證據(jù)的效力，而不是要求法官對該證據(jù)的相信程度要達(dá)到百分之百的確信無疑。舉個例子，在某一民事訴訟案件中，原告舉出一可以證明被告侵權(quán)的證據(jù)，該證據(jù)來自互聯(lián)網(wǎng)，且上傳時間已有三四年之久。然而，一段時間之后，被告在訴訟過程中提供一份反證，其內(nèi)容與原告所交證據(jù)大部分相同，唯獨缺少能夠證明其侵權(quán)的重要信息，被告試圖利用該證據(jù)主張原告在互聯(lián)網(wǎng)上所獲得的證據(jù)不具真實性，法官應(yīng)采信被告所提交的證據(jù)。顯然，法官此時恰處于無法完全相信任一方證據(jù)的狀態(tài)，理應(yīng)使用“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”判斷是否某一方證據(jù)的證明力可以明顯大于另一方。首先，對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)來源的合法性及證據(jù)本身的真實性等進(jìn)行質(zhì)疑是可以理解的，但是質(zhì)疑方依法應(yīng)當(dāng)拿出有效的反證來證明其主張；其次，由于被告提交的反證恰恰是缺少了原告主張被告侵權(quán)的部分內(nèi)容，法官此時有理由產(chǎn)生合理懷疑，即被告刪除了該證據(jù)中的相關(guān)部分，而且被告有時間也有動機(jī)這樣去做；最后，由于該證據(jù)所承載的技術(shù)內(nèi)容極為復(fù)雜，并非可以簡單臆造，因此原告對該證據(jù)進(jìn)行偽造的難度可想而知。至此，作為法官而言，有理由相信原告所提供證據(jù)的證明力明顯大于被告證據(jù)，雖然無法百分之百的確信，但是，也已經(jīng)有理由判令被告承擔(dān)不利的后果。

　四、應(yīng)用“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的典型案例

　　五、“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的實踐意義及完善建議

　　通過上述案例可以看出，高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)在我國的確立較以前單一的客觀真實的證明標(biāo)準(zhǔn)有了很大的進(jìn)步。在實踐中，“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”無疑在提高審判效率的同時，降低了訴訟當(dāng)事人尋找證據(jù)的壓力，提升了公眾用訴訟方式保護(hù)合法權(quán)益的信心。所以該標(biāo)準(zhǔn)在我國確立及應(yīng)用的積極意義是顯而易見的。 　　同時，在近年來的司法實踐中，我們也發(fā)現(xiàn)“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”在應(yīng)用中主要存在以下三個問題： 　　1、在應(yīng)用該標(biāo)準(zhǔn)時，自由心證的使用沒有遵循相關(guān)規(guī)則的限制； 　　2、審判隊伍的審理經(jīng)驗及能力相差較大，致使該標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用并不能完全符合公平公正的要求； 　　3、圍繞此標(biāo)準(zhǔn)所制定的相關(guān)制度還不完善，使用隨意性較大。 　　為了讓“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”能夠發(fā)揮出其最積極、正面的作用， 　　1.首先，在司法實踐中就要嚴(yán)格遵循《若干規(guī)定》中的有關(guān)法定證據(jù)規(guī)則，對于自由心證設(shè)定的限制務(wù)必不能超越； 　　2.其次，正確運用經(jīng)驗法則和邏輯法則對案件事實予以認(rèn)定，切忌僅憑自己的主觀臆斷妄下結(jié)論，以得出不合情理甚至不合常理的裁判； 　　3.在立法層次上將《若干規(guī)定》中已經(jīng)明確的“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”寫入民事訴訟法或未來有可能出臺的證據(jù)法中； 　　4.貫徹合議制度，并在重要或合議組實難確定的案件中嘗試引入陪審團(tuán)制度，以使得法官的自由心證更加準(zhǔn)確； 　　5.公開心證的邏輯脈絡(luò)及結(jié)論依據(jù)，載明依現(xiàn)有證據(jù)所作出的事實認(rèn)定的根據(jù)，這不但有利于當(dāng)事人了解進(jìn)而理解法院做出訴爭案件結(jié)論的緣由，也必將使得“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”能夠更好的融入法院審理案件的始終，發(fā)揮其本應(yīng)具有的重大作用。 　　注： 　　[1]畢玉謙：《試論民事訴訟證明的蓋然性規(guī)則》，《法學(xué)評論》，2000年第4期。 　　[2]【美】理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第720頁。 　　[3]【美】理查德.A.波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2004年版，第93頁。 　　[4]霍守明：《試論我國民事訴訟“明顯優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)》，《貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第5期。 　　[5]【德】漢斯.普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第108頁。。