“小肥羊”馳名商標爭議之我見

2004-12-06

“小肥羊”馳名商標爭議之我見
文/集佳知識產權代理有限公司律師趙雷

2004年11月15日，國家工商行政管理總局商標局公布了新認定的62件馳名商標，“小肥羊”名列其中，商標的所有人為內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司。由于“小肥羊”商標至今還沒有成功注冊，其馳名商標的認定結果一經公布，立即引起了社會各界的廣泛關注，而眾“羊”對“小肥羊”的權利之戰亦硝煙再起。

2004年12月3日，河北匯特小肥羊餐飲連鎖公司、陜西小肥羊實業有限公司、河北廊坊草原小肥羊公司、江蘇牧人南京小肥羊餐飲公司等四家“小肥羊”企業聯名提交行政復議申請書，請求國家工商行政管理總局撤銷對“小肥羊”馳名商標的認定。四家企業都認為，“小肥羊”是內蒙古對一兩歲小羊的習慣叫法，已經成為消費者選擇和改變飲食口味的指示性標志，任何企業都可以使用。“小肥羊”餐飲店或飲食企業有上千家，“小肥羊”是一種通用名稱，這一通用名稱不能為內蒙古小肥羊獨占。一時之間，對于“小肥羊”馳名商標的身份，人們紛紛有了這樣的疑問：一“小肥羊”是否可以作為商標注冊？二“小肥羊”未獲得注冊是否可以被認定為馳名商標？針對以上兩個焦點問題,筆者做出以下分析:

一、“小肥羊”是否可以作為商標注冊
（一）“小肥羊”是否具有商標的顯著性

我們知道，商標應當具有顯著特征和識別性，《商標法》第十一條一款二項規定“僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的不得作為商標注冊”。“小肥羊”作為商標使用和注冊在餐飲服務上，表示了餐飲服務的主要原料，違反了《商標法》的禁注條款，無法起到區分服務來源的作用，缺乏商標應有的顯著性，本來不應當予以初步審定公告。
但是由于商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，《商標法》十一條二款的規定，通過使用取得顯著特征，是可以作為商標注冊的，即可以識別服務來源。雖然“小肥羊”在最初使用時并無顯著性，但如果“小肥羊”在實際使用過程中經過長期獨家、直營或者特許經營方式使用，則獲得了顯著性。類似的情況還有注冊在牙膏商品上的“兩面針”商標，“兩面針”雖然是中草藥牙膏的主要原料，但由于都在使用中獲得了顯著性，能夠達到區別商品來源的作用，因此都不在《商標法》禁注條款的限制范圍之內。

（二）“小肥羊”是否是通用名稱，是否可以獨占使用

前面已經提到，“小肥羊”可以在使用中獲得顯著性，并予以注冊。但是我們應當特別注意的是，如果在“小肥羊”的最初使用階段，在餐飲行業中同時就有眾多企業都在使用“小肥羊”，并且相互之間沒有任何授權或連鎖的關系，那么“小肥羊”就不僅僅是餐飲服務的主要原料了。由于眾多企業的同時使用，它還將自然轉化成為一種餐飲服務的通用名稱，商標所有人也就喪失了對該標志的獨占壟斷權。在這種情況下，“小肥羊”將徹底失去顯著性，即便通過使用也不能獲得顯著性。

綜上所述，如果“小肥羊”最早是由一家企業獨家使用在餐飲服務這一領域的，并且持續一定的時間，未授權或未許可的企業使用的時間均晚于最早獨家使用的企業；或者雖然有多個企業在餐飲服務這一領域的最早使用時間是相同的，但是多個企業之間是被授權、被許可或連鎖關系。在這樣的情況下，由于“小肥羊”不是一個通用名稱，是可以通過使用來獲得顯著性，當然也可以注冊，享有商標專用權，從而可以獨占使用。反之，則是通用名稱，不能獨占使用。

二、未注冊的“小肥羊”商標是否可以被認定為馳名商標

依據我國新《商標法》，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種，我國目前做法就是以申請在先原則為主，同時又不否定使用在先原則。新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，第十三條一款規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”《馳名商標認定和保護規定》第二條規定：“馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。”
從新《商標法》和《馳名商標認定和保護規定》對于“馳名商標”所下的定義可以看出，我國現行的立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，對于未注冊的馳名商標也是給予保護的，這彌補了我國馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。這不僅符合《巴黎公約》和Trips協議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象”，加強對馳名商標的保護，維護市場的公平競爭。因此，作為一個未注冊商標的“小肥羊”被認定為馳名商標這本身是無可厚非的。
但我們應當注意的一點是，我國《商標法》雖然保護未注冊的馳名商標，但是如果“小肥羊”已經成為一個通用名稱，那么就不具有商標應有的顯著性，即使知名度再高，也不能作為商標，更不能認定為馳名商標。因此，對于“小肥羊”馳名商標身份爭議的焦點不應當集中在“是否注冊”的問題，而應當是筆者此前論述的“是否為通用名稱”的問題。因此，無論是何種情況，這都需要依據案件的事實情況和雙方提供的證據材料才能判定，我們拭目以待。

三、關于“小肥羊”案件的思考

整個“小肥羊”事件最突出的一個問題就是商標顯著性的重要性。商標的顯著性，又稱為商標的區別性或者識別性（distinctive character or distinctiveness），即能夠起到區別作用的特性。商標的顯著性是商標保護的靈魂，它的強度不僅直接決定商標是否可以注冊，而且還決定商標權利范圍的大小。

一個沒有顯著性或者顯著性較差的標志，通過長期使用，大量的宣傳廣告，特別是商品質量的保障，使該標志在消費者的心中具有了相當的知名度之后，就能產生質的飛躍，變不顯著為顯著，成為具有顯著特征的標志。

但是，這種類型的商標有其先天不足。這類商標在獲得商標專用權之后，如不能借助《商標法》進行主動有效的保護，宣傳和品質的保證一旦跟不上，這種顯著性將很快喪失。因此，企業選擇這種類型的商標將不是一種明智之舉，而是一種冒險的策略。

“良好的開端乃是成功的一半”，當今的中國企業，無論是國有企業還是私營企業都應當具有國際思維，創作一個響亮的好商標將為企業的發展打下良好的基礎。

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