當“家樂福”“遍地開花”時——由商標局對3503“推銷（替他人）”的批復所想到的
2004-09-21文/集佳知識產權代理有限公司 商標代理人 姜麗穎
據悉，由于四川省工商行政管理局向國家工商行政管理總局行文，反映該省“在商標注冊和管理中，針對服務分類第35類是否包括商場、超市服務存在認識上的分歧，并導致一些商標侵權行為也難以認定”。國家工商行政管理總局商標局因此對該省做出批復認為，商標注冊用商品和服務國際分類第35類的服務項目不包括“商品的批發、零售”，“商場、超市的服務不屬于該類的內容”。具體批復的大概意思如下：
“根據《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類的‘注釋’，該類別服務的主要目的在于‘對商業企業的經營或管理進行幫助’，或者‘對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助’，且‘尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動’。‘推銷（替他人）’的含義是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，不包括商品的批發、零售等活動。
《商標注冊用商品和服務國際分類》沒有‘商品的批發、零售’這一服務項目，商標局在商標注冊工作實踐中也沒有接受過在“商品的批發、零售”上提出的商標注冊申請。”
一石激起千層浪，此批復一經公布，即在業內人士中間引起了不小的反響和爭議。
四川省工商行政管理局行文中的“服務分類”，指的是《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》規定的商標注冊用商品和服務國際分類。該協定是國際上協調各國商標注冊用商品和服務分類的國際條約，于1957年6月15日在法國尼斯外交會議上正式簽訂，1961年4月8日生效，目前有72個成員國。經過多年的實踐，商標注冊用商品和服務國際分類已成為國際上商品和服務分類的通行標準，不僅各成員國采用，許多非成員國也采用，目前采用該分類的國家和地區已達100多個。隨著經濟社會不斷發展，新的商品和服務不斷出現，商標注冊用商品和服務國際分類自形成后版本不斷更新，目前最新的版本是自2002年1月1日起啟用的第八版。第八版商標注冊用商品和服務國際分類共有45個類別，10000多個商品和服務。我國自1988年11月1日開始在商標注冊工作中采用商標注冊用商品和服務國際分類，但加入《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》是在6年之后的1994年8月9日。
所謂商標的注冊都是在指定商品或者服務上的注冊，注冊后的商標只是在指定的商品或者服務上享有專用權，注冊人一般只能禁止他人在與其指定的商品或者服務相同或者類似的商品或者服務上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。因此，商品和服務類別的劃分直接關系到商標的注冊與保護。
“商場、超市”屬于銷售商品的企業，其主要服務是“商品的批發、零售”。但《商標注冊用商品和服務國際分類表》中沒有“商品的批發、零售”這一服務項目，可能包括“商品的批發、零售”這一服務項目的是商標注冊用商品和服務國際分類第35類的“推銷（替他人）”服務項目。根據商標注冊用商品和服務國際分類第35類的“注釋”，該類別服務的主要目的在于“對商業企業的經營或管理進行幫助”，或者“對工商企業的業務活動或者商業職能的管理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”。因此，“推銷（替他人）”的含義是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，不包括商品的批發、零售等活動。正是基于這樣的認識，國家工商行政管理總局商標局在對四川省工商行政管理局的批復中認為，商標注冊用商品和服務國際分類第35類的服務項目不包括“商品的批發、零售”，“商場、超市的服務不屬于該類的內容”。
然而，長久以來，社會公眾包括專業的代理組織及代理人，無不把3503的“推銷(替他人)”理解為商店、超市的服務內容，因為商標局不接受“商店”、“超市”這樣的服務名稱，所以以此商品為規范名稱，因為商店、超市無疑是銷售貨物的場所，而商店、超市本身并不生產產品，所以此銷售行為自然是替他人推銷的行為。大家雖然對《類似商品和服務區分表》中的解釋“本類主要包括由個人或組織提供的服務，……，尤其不包括：‘其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動’”也曾感到困惑，但由于3503“推銷(替他人)”的字面意思太清楚了，所以大家自然而然地認為就是解釋中的文字屬于翻譯不準確。
這正是此批復一問世，令眾人大吃一驚的原因，大家彼此在問：難道全國數以萬計商家的商標都白注冊了嗎？作為商標代理人，我頓覺很是對不起自己的客戶，恐怕現在很多的商家還不知道這個消息，如果他們知道這一情況，知道他們的利益突然受到極大損害，恐怕用上“晴天霹靂”一詞也不為過。
筆者在此想從幾個不同的角度探討一下這一批復中所作解釋的合理性，以及由此想到的關于國際分類書中存在的問題。
首先，從“推銷(替他人)”一詞的詞意和結構來看，推銷和為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，絕對是兩個概念，為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢性服務明顯不屬于推銷行為。那么是翻譯出問題了嗎？如果是翻譯出了問題，那么怎么保證35類的注釋就沒有錯誤呢？
查國際分類書英文版“推銷(替他人)”一詞的英文原文，為“Sales promotion[for others]”從字面理解，SALES PROMOTIONS直譯為“銷售促進”，那么對于生產廠家來說，商場、超市作為商品的集中地，不就是起到了“銷售促進”的作用嗎？
退一步說，如果“推銷(替他人)”的含義是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、咨詢服務，那么“推銷(替他人)”應該歸入3502“商業管理輔助”，如果“推銷(替他人)”的含義是：為他人銷售商品（服務）提供宣傳服務，那么“推銷(替他人)”應該歸入3501“廣告代理”。再從同屬于3503群組的“推銷(替他人)”的相鄰服務項目“拍賣”來看，所謂“拍賣”就是一種將財產或物品賣給最高出價者的公開出售，而拍賣無疑是拍賣行或拍賣公司的服務項目，拍賣行或拍賣公司是采取競價方式，替他人“促進”銷售其商品或物品，以期獲得最高的銷售價格，而商場、超市則是采取明碼標價方式而已。
再從商標的概念來講，所謂商標是指企業或個人將自己的商品或服務與其他企業或個人的商品或服務加以區別的可識別的標記。“家樂福”“普爾斯馬特”“沃爾瑪”這樣的標志不正是一種商標的使用嗎？如果是商標，它又將對應什么樣的服務項目呢？難道他們特意注冊3503的“推銷(替他人)”時所指的竟是為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、咨詢服務？！
作為在商品流通環節中起重要作用且為數眾多的商品批發、零售企業，其所提供的服務難道不應與其他企業或個人加以區別嗎？其商業服務標志也即是“商標”，難道在中國從此就無從保護了嗎？商標局不接受“賭博”、“算命”“看風水”等服務，大家都理解并接受，因為，在中國，這樣的服務項目被認為是封建迷信，是應當予以禁止的。但是如果禁止（拒絕接受等于禁止）商品批發、零售企業注冊商標，那么豈不是任何一個小雜貨鋪都可以隨便打出與“家樂福”“普爾斯馬特”“沃爾瑪”相同或近似的標志了呢？
有人說，可以從企業字號角度來保護，但我們都知道，我國的企業注冊登記分為四級，縣一級、地市一級、省一級、國家一級。企業進行名稱登記時，各級工商部門之間往往沒有信息聯網與信息共享。往往不同的地區存在相同的企業名稱，只是前面冠以不同的行政區劃而已。例如僅冠以“冠生園”字號的冠生園食品廠，全國就有很多家，上海、南京都有。因此，商店、超市的商號如果不能作為商標注冊，單從字號角度來保護其權益，難矣！
也許商品批發、零售企業可以從反不正當競爭法的角度來保護自己的字號，但我國的反法第五條是這樣規定的：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；”。如果以第二款來保護，則需要證明自己是知名商品……！如果以第三條來保護，那么對于在異地合法注冊的具有相同字號的企業恐怕沒有什么約束力。
因此，無論是“家樂福”“普爾斯馬特”“沃爾瑪”這樣國際知名的連鎖超市，還是國內的“京客隆”、“小白羊”，雖然它們都在3503的“推銷(替他人)”上注冊了商標，但今后要想保護自己的字號，從法律上來講更難了，而一旦這些字號不能得到有效保護，任何人都可以使用，那么勢必會造成市場秩序的混亂。
其實，此次四川省工商局之所以發函，主要是因為成都市出現了“兩面紅旗”，即成都紅旗連鎖有限公司和成都紅旗商場集團有限公司的商標紛爭而引起，據成都商報2004-5-11報道（有刪節）：
成都紅旗連鎖有限公司向成都紅旗商場集團有限公司發出律師函，要求其停止對“紅旗”商標的侵權行為，并針對其商標侵權行為提出經濟賠償。紅旗連鎖董事長曹世如表示，成都商場界不能容忍“兩面紅旗”存在，要求成都紅旗商場集團公司停止對紅旗連鎖擁有的第35類注冊商標的侵權。據悉，早在2002年3月，成都紅旗連鎖有限公司就已經獲得國家工商管理總局商標局的商標注冊證書，該證書載明的核定服務項目為第35類：“貿易業務的專業咨詢，推銷（替他人），商業研究。”業內人士稱，這其中包括商場、超市、連鎖業務。兩家紅旗淵源頗深，成都紅旗商場成立于1969年，是四川地區最大的副食品零售企業。紅旗連鎖董事長曹世如于1972年進入紅旗商場工作，2000年，她帶領紅旗批發公司改制，和紅旗商場正式脫離，隨后創立了成都紅旗連鎖有限公司，到目前已經開設了400多家超市，去年紅旗連鎖在中國連鎖企業中以22億元的銷售收入，排名第40位。到2002年底，紅旗商場經過改制組建成立成都紅旗商場（集團）有限公司，股權由自然人持有。由此，老牌紅旗商場先后分別改制成為兩個民營商業公司。
2002年3月，紅旗連鎖已經獲得了國家工商管理總局商標局同意，注冊“紅旗”商標第35類（包括商場、超市、便利店等）。今年4月初，紅旗連鎖向成都市工商局商標分局提出申請，要求成都紅旗商場集團立即停止對“紅旗”商標的侵權，隨后，成都市工商局商標分局召集紅旗連鎖和紅旗商場集團進行協調。根據會議紀要顯示，商標分局作出認定“紅旗”已經由紅旗連鎖申請商標注冊并獲得了商標專有使用權，受法律的嚴格保護，該商標屬于服務商標。已獲批準注冊的服務商標的專有使用權在未經所有人許可或授權的情況下使用的行為，均屬侵權行為。商標分局認為，紅旗商場目前可以有限制地使用“紅旗”字樣，所謂有限制包括：1，不能擴大規模，自身不能擴大，也不能開分店。紅旗商場開超市的行為明顯擴大了規模，因此紅旗連鎖的投訴成立；2，紅旗商場開設超市使用了“紅旗”字樣作為店招，屬于未經注冊人許可，在相同或相似的服務領域使用紅旗連鎖的注冊商標，是侵權行為，起到了誤導消費者的作用。紅旗商場可以開超市，但不能打“紅旗”。事后，市工商局商標分局負責人表示，“紅旗連鎖和紅旗商場集團的商標之爭，已經上報市政府”，目前尚無最后結果。
昨日，記者從四川省工商局商標分局獲悉，國家工商總局商標局近日已經正式就“服務國際分類第35類服務項目是否包括商場、超市服務”問題作出批示。該批復明確表示：商場、超市屬于銷售商品的企業，其主要活動是批發、零售。而第35類的服務項目不包括“商品的批發、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內容。該類“推銷（替他人）”服務的內容是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。省工商局商標分局有關負責人表示，依據此批復，紅旗商場使用“紅旗”商標是“合法”的。如果紅旗連鎖僅僅只靠注冊了35類商標這一條就指紅旗商場侵犯紅旗連鎖的商標權，是“沒有法律依據或法律依據不足”的。
國家工商總局商標局出此批復，勢必意味著兩家紅旗的合法并存，既然兩家紅旗可以并存，那么誰能保證明早一出門，自己家門口的超市不會突然掛起“家樂福”、“普爾斯馬特”便利店抑或“牛街”清真食品店等招牌呢？說不定以后貼有“家樂福”或者“小沃爾瑪”、“新沃爾瑪”之類字樣的小門臉會隨處可見也未可知，不明就里的消費者或許還以為是哪家正宗超市的加盟店呢。如果真到了這個地步，那可真是“家樂福”“遍地開花”了！那時，恐怕真正的“家樂福”、“沃爾瑪”非得被迫退出中國市場不可。
其實，現在爭論這個問題已無意義，商標局作為商標的主管機關，其發出的批復文件是很具權威性的，只是由此次事情想到：商標局應該盡快出臺一個針對分類書中商品的官方解釋，使申請人及商標代理機構有章可循、有法可依，以免出現類似的尷尬情況，損害申請人的利益。因為在實際工作中，我們經常感到分類書上很多的商品和服務項目概念模糊，例如：1004的“醫用床”和2001的“醫院用病床”、“醫院用床”究竟概念上有什么不同，再如3501的“廣告空間出租”，其內涵究竟是什么。還有第42類“建設項目的開發”與37類的“建筑”、“商品房建造”有多大的區別，再有“輕苯”和“甲苯”屬于第1類，而為什么“苯”、“二甲苯”被歸入了第4類？等等，等等。諸如此類令人困惑的商品和服務項目不勝枚舉。由于沒有官方事先的書面解釋，申請人只能自己根據正常的辭義理解來申請注冊，而當若干年后發現其理解與商標局不一致，其所注冊的商標并不能保護其真正想要保護的權益，這對于申請人來說恐怕是太不公平了。
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