小議專利優先權制度

2003-06-18

小議專利優先權制度
文/ 北京集佳專利商標事務所專利部王謙

1. 外國優先權
優先權制度源于《保護工業產權巴黎公約》，按照巴黎公約第四條的規定，已經在該聯盟的一個國家正式提出申請專利、實用新型注冊、外觀設計注冊或商標注冊的任何人，或其權利繼承人，在其他國家就相關內容再次提出申請時，可以自在先申請提出之日起12個月（對發明專利和實用新型申請）或6個月（對外觀設計申請）內應享有優先權。
另外，依照該聯盟任何國家的本國法，或依照該聯盟各國之間締結的雙邊或多邊條約，與正規的國家申請相當的任何申請，都應當認為產生優先權。這里所說的“正規的國家申請”是指足以確定在有關國家中的申請日的任何申請，而不論該申請的結局如何，即不論其是否已被撤回、放棄或駁回。
因此，在上述期間屆滿前在該聯盟的任何其他國家提出的在后任何申請，不應由于在這期間完成的任何行為，特別是另外一項申請的提出、發明的公布或使用、外觀設計復制品的出售、商標的使用而無效，而且這些行為不能產生任何第三人的權利或個人占有的任何權利。第三人在作為優先權基礎的第一次申請的日期以前所取得的權利，依照該聯盟每一國家的國內法予以保留。
值得注意的是，實踐中經常有人認為，申請人通過該制度所取得的優先權日就成為在后申請的申請日，這種觀點是錯誤的，沒有理解上述的優先權實質。比如，對于專利申請而言，“優先權日”只是作為審查在后申請新穎性和創造性的截止日，即只考慮在優先權日之前已經公開的文獻資料，只有這部分文獻資料才會影響要求了優先權的技術內容的新穎性和創造性，而在優先權日至在后申請的申請日期間公開的文獻資料則不予考慮；而在后的專利申請的申請日仍然以其提交日為準，不會提前到優先權日。由于申請人在第一次提出申請后享有優先權，就能有充裕的時間進行改進，并有時間考慮自己還要在哪些國家再提申請，選擇在其他國家代辦手續的代理人或尋找潛在的合作方和資金，這也正是設立優先權制度的目的。
但是，優先權不能自動當然獲得，任何人如果希望以在先的申請為基礎享有優先權，需要作出聲明，說明提出該在先申請的申請號、申請日期和受理該申請的國家。這些事項應記載在主管機關的出版物中，特別是應在有關的專利證書和說明書中予以載明。與此相對應，我國現行專利法實施細則第三十二條第一款規定，申請人辦理要求優先權手續的，應當在書面聲明中寫明在先申請的申請日、申請號和受理該申請的國家；書面聲明中未寫明在先申請的申請日和受理該申請的國家的，視為未提出聲明。
同時，各國家還可以要求作出優先權聲明的人提交以前提出的申請（說明書、附圖等）的副本。該副本經原受理申請的機關證實無誤后，不應再要求任何認證，并且無論出于什么原因都可以在提出后一申請后三個月內隨時提交，而不需繳納費用。各國家還可以要求該副本附有上述機關出具的載明申請日的證明書和譯文。與此相對應，我國專利法第三十條規定，申請人要求優先權的，應當在申請的時候提出書面聲明，并且在三個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優先權。同時，我國現行專利法實施細則第三十二條第二款規定，要求外國優先權的，申請人提交的在先申請文件副本應當經原受理機關證明；提交的證明材料中，在先申請人的姓名或者名稱與在后申請的申請人姓名或者名稱不一致的，應當提交優先權轉讓證明材料；要求本國優先權的，申請人提交的在先申請文件副本應當由國務院專利行政部門制作。
巴黎公約第四條規定，每一個國家都應確定作出優先權聲明的期限。按照一般規定，該期限對發明專利和實用新型申請是自優先權日起12個月，對外觀設計申請是自優先權日起6個月。如果要以在先的實用新型申請為基礎要求優先權而在一個國家提出外觀設計申請，則優先權的期間應與對外觀設計規定的優先權期間一樣，即自優先權日起6個月；巴黎公約也允許以在先的專利申請為根據要求優先權而在一個國家提出實用新型申請，其期間為自優先權日起12個月，反之亦成立。與此相對應，我國現行專利法第二十九條第一款規定，申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。
巴黎公約第四條規定，該聯盟的任何國家不得由于申請人要求多項優先權（即使這些優先權產生于不同的國家），或者由于要求一項或幾項優先權的申請中有一個或幾個因素沒有包括在作為優先權基礎的申請中，而拒絕給予優先權或拒絕專利申請，但以在上述兩種情況都有該國法律所規定的發明單一性為限。關于作為優先權基礎的申請中所沒有包括的內容，以后提出的申請應該按照通常條件產生優先權。與此相對應，我國現行專利法實施細則第三十三條第一款規定，申請人在一件專利申請中，可以要求一項或者多項優先權；要求多項優先權的，該申請的優先權期限從最早的優先權日起計算。
巴黎公約第四條規定，該聯盟國家的國民就同一發明向各國申請的專利是互相獨立的。也就是說，在優先權期間內申請的各項專利，就其無效和喪失權利的理由以及其正常的期間而言，在不同的國家是互相獨立的，不應該相互產生影響。
巴黎公約第四條規定，在該聯盟各國，因享有優先權而取得的專利的有效期間，與假設沒有優先權而申請或授予的專利的有效期間相同。比如，對于發明專利申請而言，無論是否享有優先權，其授權以后的保護期間都是自申請日算起20年，而不應當因為享有優先權就從優先權日算起保護期間，縮短其實際保護時間。
巴黎公約的優先權制度適用于在先申請和在后申請分別在不同的巴黎公約成員國提出的情況，而不適用于本國國民對于在本國提出的在后專利申請要求在本國提出的在先專利申請的優先權的情況。因此，巴黎公約的優先權制度又被稱為“外國優先權”制度。隨著專利制度的發展，許多國家借鑒巴黎公約的優先權制度制定了“本國優先權”制度，優先權原則進一步擴大適用到本國申請人，即申請人在本國提出在先專利申請之后，在規定期間內又就相同主題在本國再次提出申請的，也可以享有以在先申請為基礎的優先權，這被稱為“本國優先權”。
2. 本國優先權
參照巴黎公約關于優先權的規定，我國在1992年修改專利法時增加了本國優先權制度。現行專利法第二十九條第二款規定，申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。專利法實施細則第三十三條第二款規定，申請人要求本國優先權，在先申請是發明專利申請的，可以就相同主題提出發明或者實用新型專利申請；在先申請是實用新型專利申請的，可以就相同主題提出實用新型或者發明專利申請。但是，提出后一申請時，在先申請的主題有下列情形之一的，不得作為要求本國優先權的基礎：
（一）已經要求外國優先權或者本國優先權的；
（二）已經被授予專利權的；
（三）屬于按照規定提出的分案申請的。
申請人要求本國優先權的，其在先申請自后一申請提出之日起即視為撤回。
在實踐中，由于文獻資料檢索手段、語言、經費、時間等方面的限制，申請人經常對自己的發明創造的新穎性、創造性沒有很大的把握，不知道到底是否該申請專利，擔心不能被授權反而造成自己技術的公開。而利用上述的本國優先權制度，則可以先提交一份初步申請取得申請日，使別人的公開不會影響自己已經取得的成果的新穎性和創造性，然后改進技術進一步提高其新穎性和創造性。在具備條件時可以再提交一份申請，并要求在先申請的優先權；如果因為種種原因而在12個月之內不能提高其新穎性和創造性，達不到專利性的要求，則還可以撤回在先申請，避免其技術的公開。可以說，這是本國優先權制度的最大優點。
另外，由于我國的實用新型專利申請具有“授權容易并且快、但是授權后不穩定”的特點，而發明專利申請則具有“授權難度大并且耗時長、但是授權后較穩定”的特點，當申請人對自己的技術的新穎性、創造性沒有很大的把握時，可以先提交實用新型專利申請，然后在改進技術方案以后再提交發明專利申請，并要求在先實用新型專利申請的優先權，從而使實用新型專利轉換為發明專利，延長保護期；如果申請人認為自己的技術方案滿足發明專利的授權條件而先提交了一份發明專利申請，但是考慮到產品的市場壽命比較短等因素，又希望盡快授權，則可以再提交一份實用新型專利申請，并要求在先發明專利申請的優先權，從而使發明專利轉換為實用新型專利，縮短保護期。可以看出，優先權制度既充分保護了申請人的利益，又促進了發明人提高其技術方案的積極性，從而推動了整個社會的技術進步。

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