文/北京市集佳律師事務所 鄭海洋 董逸文
專利作為一種壟斷性權利，近年來愈發受到國內企業重視。總體上，我國專利事業呈現量質齊升、穩中有進的態勢，更多的市場主體也充分認識到了通過專利維護知識產權的重要性。但也應看到，惡意利用專利制度的現象也頻頻發生。
近日，筆者代理了一起專利無效案件。國內A公司在參加某國際展覽會時接觸、了解了外國B公司展出的一款新型機械產品，由于該產品的結構原理并不復雜，A公司馬上將該產品申請了實用新型專利并隨后獲得授權。此后B公司擬將該產品銷往中國，并進行了自由實施分析（Freedom to Operate，FTO）調查，發現了該專利。B公司從合規角度考慮決定無效該專利，并最終使用展會公開材料無效了該專利。
上述案件本身并無特殊之處，涉案技術方案亦不復雜。B公司通過無效宣告程序掃清了障礙，得以“正常”進入中國市場。但筆者注意到，由于相關證據都是域外證據，且該案還經歷了行政訴訟等多個程序，B公司在舉證和行政、司法程序中花費了大量的時間、精力和金錢，還耽誤了產品進入中國市場的時機，喪失了多年的市場交易機會。可見，上述惡意抄襲現有技術的非正常專利已經造成了損害，B公司理應獲得民事救濟，否則對B公司是不公平的。
基于當前的法律實踐，筆者嘗試從民事救濟的角度對此問題進行探討。
一、非正常專利申請、專利惡意訴訟與非正常專利
第四次修改后的《專利法》在第二十條規定，申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則，不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。誠實信用原則雖被提出，但目前尚缺乏具體的操作范式，過于上位化。一般認為，非正常專利申請、專利惡意維權是違反誠實信用原則的兩種具體表現，應得到重視。
針對非正常專利申請，國家知識產權局已經在2021年發布的《關于規范申請專利行為的辦法》中，列舉了所提交專利申請存在編造、偽造或變造發明創造內容、實驗數據或技術效果，或者抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或現有設計等類似情況等9種非正常申請專利行為，并規定了相關罰則。
針對專利惡意訴訟，即專利侵權訴訟當事人明知其不享有訴權而提起訴訟，或者以侵害他人合法權益為目的而惡意行使訴訟中的具體權利的行為，最高人民法院已經在《民事案件案由規定》中增加了“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”的案由。實踐中，典型的惡意訴訟一般包括當事人明知另一方當事人不侵犯其專利權，或自身惡意取得專利權，或明知專利權屬于現有技術或現有設計，仍然基于該專利權提起專利侵權訴訟等情形。專利權人惡意提起知識產權訴訟造成損害后，被損害方可以直接依“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”的案由提起訴訟并獲得賠償。
但是，筆者認為，除非正常專利申請、專利惡意訴訟之外，還存在一種違背專利法立法宗旨、違反誠實信用原則的情況，即被授權的非正常專利的存在（存續）本身。本文中，參考國家知識產權局對于非正常專利申請的定義，筆者認為，可以將非正常專利申請的“漏網之魚”，即因各種原因而被授權的非正常專利申請定義為“非正常專利”，尤其是那些通過不正當手段（如抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或現有設計）而獲得授權的專利。
雖然隨著國家知識產權局對于非正常專利申請打擊力度的不斷增強，非正常專利數量會明顯減少，但是此類專利顯然并不能被杜絕。如果非正常專利申請所抄襲的現有技術是通過使用公開等方式公開的非專利文獻類現有技術，則一般難以通過檢索發現；實用新型與外觀設計無須經過實質審查，易獲得授權。上述情形中，非正常專利更加難以被發現和打擊。
二、被授權的非正常專利之存在本身也會造成損害
非正常專利申請對行政資源的浪費，惡意訴訟、濫用訴權等訴訟行為對司法資源的浪費以及對被控侵權方合法利益的侵害，是顯性的、常見的；但業界可能往往忽視了被授權的非正常專利的存在本身（即使權利人不積極行使權利）對市場的損害。
專利權是排他權，每一份專利權的存在都是從公共領域中畫出一塊“自留地”，不許他人進入。非正常專利的存在本身就屬于對公共領域的侵占，對于被抄襲的一方而言，非正常專利的存在無異于“鳩占鵲巢”。理論上，如果一個嚴格遵守法律的合格市場參與者想要進入該“自留地”（市場），那么非正常專利的存在就是一個不可忽略的障礙，該市場參與者只能選擇清除障礙（無效該專利）或者繞開障礙（規避設計），或者干脆放棄進入。而無論選擇那種方式，市場參與者都需要花費額外的時間和成本，對其正常經營都會產生不利的影響或損失。例如，為避免專利侵權風險而未能及時進入市場進而遭受市場競爭利益損失（典型情形如因擱置產品上市計劃、縮減生產銷售規模、不進行市場宣傳等決定而造成市場份額丟失、商品或服務知名度損失等），以及通過專利無效宣告請求程序排除專利障礙的爭議解決費用等。非正常專利的存在（存續）既不能促進科學技術進步，還阻礙了經濟社會發展，顯然與《專利法》的立法目的相悖。
實踐中，外國企業在新產品上市前，進行技術的自由實施分析已經是較為常見的合規動作。而隨著經濟發展，國內企業也愈加注意合規管理，尤其是上市公司，對此更為關注，其對主要產品進行的FTO分析已較為常見。與此同時，相關法律法規也漸趨嚴格，如證監會令[第153號]【1】、上證發[2020]101號【2】、證監會公告[2019]6號【3】等多個文件，都要求上市企業不得存在主要資產在核心商標、專利、專有技術等方面的糾紛和潛在糾紛。
在此趨勢下，相比于不在乎專利侵權與否而直接“大干快上”的市場主體而言，合規企業將為非正常專利的存在而付出更大的合規成本。如果合規企業不能得到有效救濟，就會造成“劣幣驅逐良幣”的現象，嚴重違背專利法的立法目的。
三、非正常專利造成的損害應當通過反不正當競爭法獲得民事救濟
可見，即使不去行權，非正常專利的存在依然會為專利權人帶來更多的交易機會，而降低其他經營者的交易機會。如果非正常專利的申請人/專利權人（下稱“非正常權利人”）的違法行為得不到規制，其行為就不能得到有效遏制。
最新出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號，簡稱反法新《司法解釋》）中，第一條即給出了《反不正當競爭法》第二條經營者損害其他經營者合法權益等行為作為法律適用基礎的依據【4】。但需要指出的是，對于新型不正當競爭行為所損害的權益，目前尚未明確立法確定其權利基礎，對這些不正當競爭行為進行規制的標準也尚不明晰；且從民事權利的社會公開性和邊界明晰程度來看，許多受損害的權益也難以具有絕對權的特點。因此，為了防止《反不正當競爭法》第二條的“誠實信用原則”被過度適用，以及避免行為人承擔超過應有限度的責任，還需要結合侵權法和反不正當競爭法的理論，明確上述不正當行為的責任要件與界限。
我國民法學界的通說認為，侵權行為包括故意以違背善良風俗的方法導致他人損失的不典型侵權行為，即“故意背俗侵權”【5】。在侵權人以違背善良風俗的行為（即背俗要件），故意對他人的純粹經濟利益造成損害（即故意要件）的情況下，受損害一方可以以自己受到的純粹經濟損失主張賠償，而不限于基于絕對權受到損害而進行主張【6】。本文所討論的因非正常專利申請/存續造成他人的市場競爭利益的損失，即屬于“純粹經濟損失”。因此，可以參考侵權法學說當中的“故意背俗侵權”理論，并結合反不正當競爭法領域中的特殊情形，對上述不正當行為進行具體判斷。
（一）違反商業道德的行為
在反不正當競爭法領域中，如參照侵權法學說中的“故意背俗侵權”理論，“背俗要件”顯然應當指對《反不正當競爭法》第二條所稱的商業道德的違反。根據反法新《司法解釋》第三條的規定，判斷“商業道德”的因素包括“行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素”，也就是說，在反不正當競爭法領域中，“背俗要件”應該指行為人做出違背上述“商業道德”的行為。
對于本文所討論的非正常專利造成他人市場競爭利益等損失的情形，一方面，非正常權利人在提交抄襲他人現有技術的非正常專利申請，或繳納專利年費使非正常專利存續時，主觀上明顯有通過非正常專利獲取明顯違反專利法立法目的的不正當商業利益的意圖；另一方面，如前文所述，市場上其他合規經營者必然因非正常專利而受到不利影響，難以形成專利法立法目的所期待的鼓勵創新的市場競爭秩序，而呈現了劣幣驅逐良幣的情形，從而長遠上侵害了社會公共利益和消費者權益。因此，上述不正當行為無疑是一種違反反不正當競爭法所稱的“商業道德”的行為。
（二）故意造成他人商業利益的損害
關于“故意要件”，我國學者一般參照德國法上對“故意背俗侵權”的規定進行解釋，認為故意要件并不是指明知其損害他人利益的行為違反善良風俗，而是明知損害的發生；具體而言，是指行為人明知他人將有某種類型的利益受到損害，而故意做出損害行為或放任損害的發生（即，故意可以是直接或間接故意），而并不要求對損害范圍、因果關系及受害人具有確切認識。【7】
對于本文所討論的不正當競爭行為，非正常權利人往往會通過直接抄襲其他經營者的公開專利、他人上市產品或其產品說明書等方式來獲得非正常專利。非正常權利人無疑知曉非正常專利對其他經營者經營造成的上述各類損失；特別是非正常權利人在完全不加修改地抄襲其他經營者的專利或產品時，無疑明知該被抄襲的經營者會受到影響并遭受侵害，并且積極追求該侵害結果的發生。
當然，除了被抄襲的經營者遭受侵害之外，市場中其他經營者的利益同樣也受到了潛在影響。但是，除非非正常權利人明知其他經營者也有同樣的公開技術方案，因而明知非正常專利申請會損害到該其他經營者的市場競爭利益，否則，其他經營者的市場競爭利益缺乏社會公開性和清晰邊界，不應當要求非正常權利人對這些經營者也承擔侵權責任，或者其承擔的責任應減輕。
因此，筆者認為，在非正常專利造成他人市場競爭利益等損失的情形中，至少應當允許技術方案被抄襲的經營者通過《反不正當競爭法》第二條，向非正常權利人主張市場競爭利益的損失等純粹經濟損失，以及為獲得救濟所支出的合理必要開支，其中合理必要開支至少應當包括通過專利無效宣告請求程序排除該非正常專利的費用。
四、結語
非正常專利的存在違背了專利法的立法目的，市場競爭利益受到非正常專利侵害的經營者可以嘗試通過反不正當競爭法獲得民事救濟，并懲戒非正常權利人。如此，才能更有利于凈化專利申請流程、維護公平競爭秩序，更好地促進科學技術進步和經濟社會發展。
引用文獻
【1】證監會令[第153號]《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條規定：“（三）發行人不存在主要資產、核心技術、商標等的重大權屬糾紛，重大償債風險，重大擔保、訴訟、仲裁等或有事項，經營環境已經或者將要發生重大變化等對持續經營有重大不利影響的事項。”
【2】上證發[2020]101號《上海證券交易所科創板股票上市規則（2020年12月修訂）》8.2.4：“上市公司發生下列重大風險事項的，應當及時披露其對公司核心競爭力和持續經營能力的具體影響：（四）核心商標、專利、專有技術、特許經營權或者核心技術許可喪失、到期或者出現重大糾紛。”
【3】證監會公告[2019]6號《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號》第五十三條：“發行人應披露對主要業務有重大影響的主要固定資產、無形資產等資源要素的構成，分析各要素與所提供產品或服務的內在聯系，是否存在瑕疵、糾紛和潛在糾紛，是否對發行人持續經營存在重大不利影響。”
【4】《 最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）：“第一條經營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。第二條 與經營者在生產經營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系的市場主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的‘其他經營者’。第三條 特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的‘商業道德’。人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。人民法院認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、技術規范、自律公約等。”
【5】薛軍：《互聯網不正當競爭的民法視角》，載《人民司法（應用）》，2016年第4期。
【6】于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，載《法學研究》，2012年第4期，第49至54頁。
【7】同前引【6】。