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文/集佳知識產權代理有限公司 張雅靜
《商標法》第八條：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”。
由此可知，商標標志可以單獨是文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音，也可以是上述各要素的任意組合，那么對于這樣的任意組合商標，各個要素對于商標近似判斷卻不盡相同，這里我們對中英文要素對商標近似的判斷的影響談些淺顯的認識。
【案情】
申請人：上海黎姿化妝品有限公司
申請理由：申請商標和引證商標標識本身不近似，且在市場實際中，申請商標與引證商標共存注冊、使用不會導致相關公眾的混淆誤認。
【裁定結果】
申請商標和引證商標在整體外觀、呼叫等方面區別明顯，不構成近似商標。
【評析】
上述兩件商標指定使用的商品所屬的類似群相同，商品類似。那么商標標志是否近似？顯然國家商標局認定是近似，而商標評審委認定不近似。究其原因如下：
《商標審查標準》規定：商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆。
《商標審查標準》對組合商標的審查：商標的中文與其他不同語種文字的主要含義相同或基本相同， 易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。
國家商標局在審查組合商標近似上，一般會將組合商標劃分為各個要素進行比對，即將申請商標劃分成中文“紅色小象”、英文“BABY ELEPHANT”和圖形“
”，然后再對各個要素部分分別進行近似檢索，其中對于英文部分，會檢索與英文商標近似的英文，也會檢索與英文含義相同的中文，如果有近似的英文商標或者有含義相同的中文，那么整個商標都會因為含有了英文而被駁回，上述案件就是基于“BABY ELEPHANT”的中文含義是“象寶寶”，在先存在包含“象寶寶”文字的商標（本案引證商標），根據上述審查標準予以駁回?？梢哉f，國家商標局的審查相對比較機械，只要商標中包含中英文互譯部分，那么就認為商標近似，而不考慮商標的顯著識別部分及商標整體。然而，組合商標在實際使用中是整體使用，而非分割使用，所以應更多的考慮商標的整體和顯著識別部分，同時還要考慮相關公眾的一般認識?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定：判斷商標近似時，要以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
申請商標“
”分為三個層次，自上而下分為“英文+圖形+中文”，所占的比例明顯不同，其中圖形部分比例較大，而中文部分更能給相關公眾留下視覺印象，因此，申請商標中給相關公眾留下印象的主要來源是圖形“
”及中文“紅色小象”，與引證商標圖形“
”和中文“象寶寶”視覺效果及呼叫差異明顯，商標整體及顯著識別部分明顯不同，商標不近似。即便申請商標中的英文含義與引證商標中文含義相同，但考慮消費者在購買商品時多會通過兩種方式對商標進行主動或被動的認知或記憶：一為通過“聽覺”感知該商標的呼叫；一為通過“視覺”感知該商標的外形。上述情形決定了與聽覺及視覺印象密切關聯的“讀音”及“外形”要素、對于消費者的記憶或認知具有重要作用，相應地，讀音及外形要素對于混淆可能性的認定具有重要作用。但商標的含義要素則相對較不重要，在混淆可能性的認定中通常僅起輔助作用，其很難脫離讀音及外形因素而單獨影響混淆可能性的認定。原因在于，相關公眾在看到外文商標時，通常并不會將其先翻譯成中文，然后再進行認知或記憶，而仍是會將該商標的外形及讀音作為記憶對象。例如，“ONLY”雖屬于常見英語單詞，具有“唯一”的含義，但相關公眾仍會直接將其認讀為“ONLY”，而不會將其翻譯成“唯一”以認讀并記憶，進而不會將“ONLY”與“唯一”相混淆。商標評審委員會正是基于上述法規及相應的審判原則對商標標志進行了綜合考慮，站在一般公眾通常認知角度，認定兩件商標不近似。
那么，是不是所有的中英文互譯的商標都不近似？顯然不是，因為商標近似判斷，不是簡單的兩個標識比對的事，是需要考慮多方面因素，包括商品和服務的特點，商標標識的近似程度、請求保護商標的顯著性和知名度等等。商標近似判斷是非常費思量的，相同的商標在不同的案件中會產生不同的結果，因為各個因素在不同的案件中呈現的狀態不盡相同。所以在收到商標駁回通知書的時候，還請積極的向專業人員咨詢，以使商標得到更多、更全面的保護。
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