文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 謝靜

　　要旨：

　　商標(biāo)是用于識(shí)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，商標(biāo)具有顯著性，即具有區(qū)分不同商品或服務(wù)來源的功能是商標(biāo)的基本要求，也是判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)能否作為商標(biāo)使用的根本標(biāo)準(zhǔn)。因此，商標(biāo)顯著性的判斷必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定，結(jié)合商標(biāo)指定的商品或服務(wù)，以相關(guān)公眾的通常認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。任何脫離指定商品或服務(wù)，僅針對(duì)某一標(biāo)識(shí)本身做出的該標(biāo)識(shí)是否具有商標(biāo)顯著性的結(jié)論都是不妥的，經(jīng)不起推敲的。商標(biāo)無效宣告案件是針對(duì)已經(jīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)提出的，注冊(cè)商標(biāo)尤其是已經(jīng)投入使用的商標(biāo)如果被無效將直接關(guān)系到注冊(cè)人商業(yè)經(jīng)營的開展以及商標(biāo)行政審查合理性、注冊(cè)秩序穩(wěn)定性的維護(hù)。對(duì)于以商標(biāo)缺乏顯著性為由提出的無效宣告案件，更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行判斷，萬不可“任性而為”。

　　案情：

　　“今日頭條”是北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司使用在其基于數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)開發(fā)的資訊推薦引擎產(chǎn)品上的核心商標(biāo)。北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司為保護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在公司成立之初就在第9類“計(jì)算機(jī)軟件、可下載的計(jì)算機(jī)程序”等商品上申請(qǐng)注冊(cè)了第11752793號(hào)“今日頭條”商標(biāo)。2015年，深圳市云帆世紀(jì)科技有限公司向國家工商行政總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡稱“商評(píng)委”）提出無效宣告申請(qǐng)，請(qǐng)求商評(píng)委裁定第11752793號(hào)“今日頭條”商標(biāo)予以無效宣告。

　　深圳市云帆世紀(jì)科技有限公司提出的無效理由為：“爭議商標(biāo)中‘頭條’一詞含義為“最前面的、居領(lǐng)先或優(yōu)先地位的”，在新聞出版行業(yè)已形成一種通用語，爭議商標(biāo)的注冊(cè)妨害了其他社會(huì)公眾的正常合理使用，爭議商標(biāo)屬于第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定所指不得作為商標(biāo)使用的情形。‘頭條’標(biāo)識(shí)通常作為表明新聞等媒體信息的重要特征的一種表述，是商品本身的通用名稱，“今日頭條”的組合商標(biāo)缺乏顯著特征，被申請(qǐng)人的使用也未使其標(biāo)識(shí)具有顯著性，根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，爭議商標(biāo)不得作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。”

　　針對(duì)深圳市云帆世紀(jì)科技有限公司提出的無效宣告申請(qǐng)，北京市字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司委托北京市集佳律師事務(wù)所律師進(jìn)行答辯。答辯中，針對(duì)申請(qǐng)人提出的兩點(diǎn)無效理由，答辯人逐一進(jìn)行了駁斥。尤其對(duì)于申請(qǐng)人提出的爭議商標(biāo)是商品通用名稱，缺乏商標(biāo)顯著性，違反《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的主張，答辯人嚴(yán)格按照《商標(biāo)法》第十一條的法律規(guī)定，通過法律釋義，舉例闡述等方法對(duì)第十一條各款各項(xiàng)逐一進(jìn)行分析，充分論證了爭議商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第十一條所述的任何一種情形，其具有指明商品或服務(wù)來源的功能，具備商標(biāo)顯著性。

　　除此之外，答辯人提交了“今日頭條”手機(jī)軟件使用截圖；“今日頭條”商標(biāo)廣告推廣、參加展會(huì)證據(jù)；百度搜索“今日頭條”媒體報(bào)道公證書；國家圖書館在中文期刊、報(bào)紙中檢索“今日頭條”的檢索報(bào)告；“今日頭條”獲得的榮譽(yù)；“今日頭條”手機(jī)軟件在行業(yè)內(nèi)的排名情況證據(jù)等多份使用證據(jù)，證明“今日頭條”經(jīng)過大量使用顯著性進(jìn)一步增強(qiáng)，互聯(lián)網(wǎng)新聞資訊行業(yè)、手機(jī)軟件APP商品領(lǐng)域的相關(guān)公眾完全可以將其作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)進(jìn)行識(shí)讀。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》指出：要充分尊重知名品牌的市場(chǎng)價(jià)值，依法加強(qiáng)知名品牌保護(hù)；完善商標(biāo)司法政策，加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)，促進(jìn)自主品牌的培育；對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)。依據(jù)該司法精神，對(duì)于“今日頭條”這樣已經(jīng)注冊(cè)，并且經(jīng)長期大量使用已經(jīng)具有較高知名度的自有品牌應(yīng)當(dāng)給予更強(qiáng)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)尊重答辯人在資訊類軟件行業(yè)已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)格局，維持爭議商標(biāo)的注冊(cè)。

　　裁定：

　　本案商評(píng)委經(jīng)過審理做出裁定，支持了答辯人的觀點(diǎn)，認(rèn)定：爭議商標(biāo)由中文“今日頭條”組成，雖然“頭條”一詞具有“一個(gè)版面上最重要的稿件”之含義，對(duì)于報(bào)刊、雜志等商品的相關(guān)公眾確為日常用語，但是“今日頭條”并非本案爭議商標(biāo)核定使用的計(jì)算機(jī)操作程序、計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）等商品的通用名稱，亦未僅直接表示指定商品的特點(diǎn)；此外，被申請(qǐng)人提交的證據(jù)顯示，“今日頭條”在計(jì)算機(jī)軟件（手機(jī)APP）商品已經(jīng)進(jìn)行了大量使用，計(jì)算機(jī)軟件（手機(jī)APP）商品的相關(guān)公眾已經(jīng)可以將“今日頭條”作為商標(biāo)識(shí)別，從而起到區(qū)分商品來源的作用，考慮到爭議商標(biāo)核定使用的計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）等各項(xiàng)商品與計(jì)算機(jī)軟件（手機(jī)APP）商品之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，爭議商標(biāo)在計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）等全部核定商品上應(yīng)能使相關(guān)公眾將其作為商標(biāo)識(shí)別，可以起到區(qū)分商品來源的作用。因此，爭議商標(biāo)未構(gòu)成修改前《商標(biāo)法》第十一條所指情形。爭議商標(biāo)文字本身并無任何消極或貶損的含義，在案亦無證據(jù)證明“今日頭條”用作商標(biāo)會(huì)對(duì)我國社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此，爭議商標(biāo)未構(gòu)成修改前《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所指情形。綜上，申請(qǐng)人無效宣告理由不成立，爭議商標(biāo)注冊(cè)予以維持。

　　評(píng)析：

　　按照顯著性的強(qiáng)弱，商標(biāo)可以分為四種類型。一種是臆造性商標(biāo)，商標(biāo)文字是臆造的，沒有任何字典含義，這類商標(biāo)因是獨(dú)創(chuàng)的詞匯，不會(huì)與任何商品或服務(wù)有所關(guān)聯(lián)，顯著性最強(qiáng)，比如“富安娜”“可口可樂”；一種是任意性商標(biāo)，商標(biāo)文字有固定的字典含義，但是與指定商品或服務(wù)無任何關(guān)聯(lián)，這類商標(biāo)也具有天然的顯著性，比如“蘋果”用于手機(jī)、電腦商品上；還有一種是暗示性商標(biāo)，商標(biāo)文字的含義對(duì)商品的特點(diǎn)有一定的暗示性，比如“飄柔”用于洗發(fā)液上，“黑又亮”用于鞋油上。暗示性商標(biāo)雖然與指定商品特點(diǎn)有一定關(guān)聯(lián) ，但僅僅是暗示性的，需要消費(fèi)者進(jìn)行一定的聯(lián)想、推理、說明、演繹才能將標(biāo)志與商品聯(lián)系起來，而并非直接描述商品特點(diǎn)。暗示性商標(biāo)也具有顯著性，即使未使用也是可以作為商標(biāo)注冊(cè)的。最后一類是“描述性”標(biāo)志，“描述性”標(biāo)志則因?yàn)闃?biāo)志本身與指定商品或服務(wù)具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，相關(guān)公眾看到該標(biāo)志會(huì)認(rèn)為其是對(duì)商品質(zhì)量、功能、用途、數(shù)量等特點(diǎn)的描述，而不會(huì)將其認(rèn)讀成可以指示商品提供者的商標(biāo)。描述性標(biāo)志通常不能作為商標(biāo)注冊(cè)，除非可以證明標(biāo)識(shí)通過使用獲得了“第二含義”，使相關(guān)公眾可以將其作為商標(biāo)認(rèn)讀。

　　一個(gè)標(biāo)志究竟屬于有顯著性的“臆造性”“任意性”“暗示性”商標(biāo)還是不具有顯著性的“描述性”商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合標(biāo)志指定的商品或服務(wù)進(jìn)行判斷，不能一概而論，有些標(biāo)識(shí)在一些商品上使用可能是描述性標(biāo)識(shí)，但用在另一些商品上則會(huì)變成任意性或暗示性標(biāo)識(shí)。筆者認(rèn)為本案“今日頭條”商標(biāo)使用在第9類“計(jì)算機(jī)軟件”等商品上應(yīng)當(dāng)屬于任意性標(biāo)識(shí)。“今日頭條”字面含義是“今天的頭條”而“頭條”的含義是“一個(gè)版面上最重要的稿件”，“頭條”的確有固定含義，是新聞行業(yè)通用的詞匯，在“期刊、雜志”等相關(guān)類別，“頭條”的確屬于描述性的詞匯，但是在“計(jì)算機(jī)軟件、程序”類商品上，“頭條”字面的含義則與計(jì)算機(jī)軟件類商品毫無關(guān)聯(lián)。因此，在第9類商品上，“今日頭條”抑或“頭條”商標(biāo)為任意性商標(biāo)，具有商標(biāo)顯著性。

　　任意性商標(biāo)顯著性僅此于臆造性商標(biāo)，但實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)被“任性”地直接歸類于缺乏顯著性的標(biāo)識(shí)，原因是該類標(biāo)識(shí)有具體的字典含義，通常為消費(fèi)者日常生活中或者某一行業(yè)內(nèi)通用的詞匯，如果有人申請(qǐng)將其注冊(cè)為商標(biāo)，容易被認(rèn)為構(gòu)成“通用詞匯不能作為商標(biāo)使用”。筆者在日常案件的代理過程中，就經(jīng)常碰到此類“任性”的決定或者觀點(diǎn)。對(duì)于此類標(biāo)識(shí)顯著性的判斷，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定，結(jié)合商品自身特點(diǎn)以及相關(guān)公眾基本認(rèn)知做出認(rèn)定，不能因?yàn)槟骋辉~匯有含義就想當(dāng)然地認(rèn)為其缺乏顯著性，這樣“任性”的判斷方法是十分不妥的，不利于維護(hù)商標(biāo)審查的權(quán)威性、一致性，也很有可能損害商標(biāo)所有人的利益。

　　此外，筆者在撰寫本案答辯理由時(shí)，深感此類案件撰寫的難度。僅強(qiáng)調(diào)“今日頭條”商標(biāo)并不是其指定的計(jì)算機(jī)軟件類商品行業(yè)的通用名稱、描述性詞匯，似乎無法對(duì)審查員產(chǎn)生更直觀、有力的影響。此時(shí)，通過舉例進(jìn)行說明似乎可以成為一個(gè)借鑒的方式。比如，在闡述“今日頭條”商標(biāo)并非計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的通用名稱、描述性詞匯時(shí)，可以舉例說明計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的通用名稱、描述性詞匯通常包括什么，筆者通過查詢計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的相關(guān)工具書及詞典在答辯中就列舉了，計(jì)算機(jī)程序領(lǐng)域通用的名稱包括：指令、字節(jié)、程序、文檔、編程、開發(fā)、算法、APP、HTML、PHP、Java、C語言、C++等計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的常用術(shù)語及編程語言名稱等；與計(jì)算機(jī)軟件類商品密切關(guān)聯(lián)，直接表示了該類商品特點(diǎn)的標(biāo)識(shí)比如“穩(wěn)定運(yùn)行”“效率高”“可維護(hù)”“可移植”直接表示了計(jì)算機(jī)軟件類商品的質(zhì)量特點(diǎn)；“音樂軟件”“修圖軟件”“打車軟件”等直接表示了計(jì)算機(jī)軟件類商品的功能、用途特點(diǎn)；“一款”“一套”等直接表示了計(jì)算機(jī)軟件類商品的數(shù)量；“無形”等直接表示了計(jì)算機(jī)軟件商品的形態(tài)等。通過舉例可以反向證明“今日頭條”商標(biāo)顯然與此行業(yè)通用詞匯、描述性詞匯關(guān)聯(lián)性較遠(yuǎn)，得出其具有顯著性的結(jié)論。