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文/集佳知識產權代理有限公司 崔蘭
在中國和韓國，專利申請原則上需要經過18個月才被公開。因此，在上述期間，發明的內容處于保密狀態。通常，在進行專利申請之前對現有技術進行檢索，但是，在上述期間的發明除了代理人和申請人以外誰都不知道其中的內容，而且不能對其進行檢索。因此，也有可能相同的發明被重復申請。但是，不能因發明處于保密狀態而對后來提出申請的發明再次授權，因而用抵觸申請來駁回后來提出的申請。
抵觸申請是利用在該申請日之前進行申請而在該申請日之后被公開或公告的發明來駁回該申請的制度。雖然，抵觸申請由于是法律用語而似乎覺得難以理解，但是在實際應用中是容易理解的。例如，假設發明A在2012年3月1日提出了申請。那么，在沒有提出加快審查的情況下，該申請將在2013年9月1日被公開。這時，與發明A相同的發明B在2012年3月1日至2013年9月1日之間提出申請的情況下，發明B將因發明A而被駁回。此時，申請日以實際提出申請的日期為基準，但是在要求優先權的情況下，以優先權日為判斷基準。
另外，抵觸申請適用于在先申請的說明書和附圖中記載的發明與在后申請的發明的權利要求的范圍相同的情況。在上述例子中，發明B的權利要求書中記載的發明與發明A的原說明書和附圖中的內容相同的情況下，發明B將被駁回。只要發明A包含發明B的內容即可，不需要發明A與發明B完全相同。即，在發明A中有方案a和b，在發明B中只有方案b的情況下，發明B將被駁回。但是，在發明A中只有方案a，在發明B中有方案a和b的情況下，只有發明B中的方案a存在駁回理由，如果刪除了方案a，則方案b有可能被授權。
中韓兩國的專利法中，關于抵觸申請的規定大體相同，但是也存在細微區別。下面，對中韓兩國的專利法中的抵觸申請進行比較。
一、中國專利法中的抵觸申請
在中國，根據專利法第二十二條第二款的規定，在發明或實用新型新穎性判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向專利局提出并且在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件損害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為抵觸申請。
由于一項發明創造只能授予一項專利權，因此，為避免對同樣的發明或者實用新型專利申請重復授權，審查員在進行新穎性審查時，應當檢索是否存在損害該發明或者實用新型專利申請新穎性的抵觸申請。
中國的抵觸申請的四個構成要件：
1、申請人：任何單位或者個人，包括申請人自己；
2、申請日：在正在審查的專利申請進行申請之前向專利局提出申請，即屬于先申請；
3、公布日：由專利局在后申請的申請日或之后依法公布；
4、發明相同性：在申請文件中記載了與后申請同樣的發明或者實用新型。
由以上規定可以看出，在中國，抵觸申請是“任何單位或者個人” 在申請日以前提出且在申請日以后公布的同樣的發明創造，會對專利申請的新穎性產生影響。所述的“任何單位或者個人”包括申請人自己。在上述例子中，發明A的申請人和發明B的申請人相同的情況下，也適用抵觸申請，所以B發明不會被授權。
另外，抵觸申請的申請日在先，公開日在后，則損害了該發明或者實用新型專利申請的新穎性，新穎性受損，但不影響創造性。
二、韓國專利法中的抵觸申請
在韓國，抵觸申請是提出的專利申請的發明與在該申請的申請日之前提出并在該申請的申請日之后被公開或公告的他人的專利申請的說明書或附圖中記載的發明相同的情況下，該專利申請不能授予專利權的專利要件。但是，該專利申請的發明人與另一專利申請的發明人相同的情況下，或者該專利申請申請時的申請人與另一專利申請的申請人相同的情況下不適用抵觸申請。
在韓國，專利申請的發明人和另一申請的發明人相同的情況下，不適用抵觸申請。在上述例子中，發明A的發明人和發明B的發明人相同的情況下，由于不適用抵觸申請，所以發明B也可能被授權。但是，應注意的是，發明人相同的情況下不適用抵觸申請，但并不能無條件地被授權。發明A和發明B的發明人相同時，如果連權利要求也相同，則由于不能重復授權，所以B發明不會被授權。另外，發明A和發明B的發明人相同即可，并不需要連申請人都相同。即，發明人甲完成了發明A和發明B，發明A自己提出申請，發明B轉讓給他人而以他人名義進行申請的情況下，發明B不適用抵觸申請，所以在沒有其他駁回理由的情況下將會被授權。
韓國的抵觸申請的四個構成要件：
1、發明人和申請人；
2、申請日：在正在審查的專利申請進行申請之前向專利局提出申請，即屬于先申請；
3、公布日：由專利局在后申請的申請日或之后依法公布；
4、發明相同性：在申請文件中記載了與后申請同樣的發明或者實用新型。
由上述內容可以看出，韓國專利法中的抵觸申請的主體是“他人”，而中國專利法中是“任何單位或者個人”，包括申請人自己。也就是說，在中國，專利申請人自己的專利申請（包括權利要求書、說明書以及附圖中記載的技術方案）有可能構成抵觸申請，但是在韓國專利申請人自己的專利申請不會構成抵觸申請。
另外，在韓國，抵觸申請的構成要件中除了申請人以外，還包括發明人是否相同，而在中國，抵觸申請的構成要件中只包括申請人。
另外，在中國和韓國，均是在正在審查的專利申請進行申請之前向專利局提出申請，因此，同一天提出的兩件申請并不適用抵觸申請。
另外，在中國和韓國，在判斷先后兩個申請是否相同時，均是先申請以說明書和附圖中記載的發明為基準，后申請以權利要求書中記載的發明為基準，判斷后申請的權利要求書中記載的發明與先申請的說明書和附圖中記載的發明的哪一部分相同。
以上，對中韓兩國專利法中的抵觸申請進行了比較研究，希望能夠有助于知識產權行業的相關人員加深對兩國專利法的理解，從而在工作中避免出現一些對兩國法律的不了解而導致的問題。
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