文/集佳知識產權代理有限公司 王崢

　　隨著互聯(lián)網+時代的到來，互聯(lián)網已經是信息量最大的載體，這對于專利領域中現(xiàn)有技術或設計的判斷而言具有重要意義。專利無效宣告程序中也越來越多的使用網絡證據，但是，網絡證據具有極高的復雜性和技術性，其審核和判斷一直是專利審查中的難題。本文基于專利復審委員會已出的涉及網絡視頻證據的無效決定進行研究，以期總結復審委員會審查員對網絡證據考量的標準，并且呼吁專利復審委員會能夠盡早推出對各種網絡證據認定的規(guī)則和指導案例，從而在實踐中給出指引。

　　在專利無效宣告程序中，越來越多出現(xiàn)了互聯(lián)網證據，這其中出現(xiàn)了各類網絡獲取視頻證據，尤其在外觀設計和實用新型專利無效中更為突出。目前，常見視頻證據除了部分來源于公司自身網站發(fā)布的產品推介視頻、廣告視頻和展會視頻等，更有相當大部分來自于新聞類媒體網站、交互型媒體網站、博客、論壇、電商網站和自媒體網站（微信、公眾號）等。

　　網絡視頻證據，內容上指將一系列靜態(tài)影像以電信號的方式加以捕捉、 紀錄、處理、儲存、傳送與重現(xiàn)，是一種具有連續(xù)多幀靜態(tài)圖像和/或聲音構成的媒體，形式上來源于互聯(lián)網，屬于互聯(lián)網證據的一種。在專利審查指南第八章第5,1節(jié)，僅記載“公眾能夠瀏覽互聯(lián)網信息的最早時間為該互聯(lián)網信息的公開時間，一般以互聯(lián)網信息的發(fā)布時間為準”，這僅僅是對互聯(lián)網證據公開時間的一般性描述，并無對網絡證據的認定和判斷進行說明。根據專利審查指南中證據的相關規(guī)定，指南沒有相關規(guī)定的可參照人民法院民事訴訟中的相關規(guī)定。在《民事訴訟法》中，第63條已將“電子數(shù)據”確定為證據的一種形式。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》也給出電子證據定義如下“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據是指通過電子郵件、電子數(shù)據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據的規(guī)定。”該條以列舉的方式詳細規(guī)定了電子證據的種類，并明確區(qū)分了電子數(shù)據和視聽資料。可見，網絡視頻證據，從內容上看屬于視聽資料，適用視聽資料的相關規(guī)定；形式上存儲于網絡服務器或者網絡存儲空間等電子介質中，因而也適用電子證據的相關規(guī)定。專利無效宣告中的視頻證據，不同于通常的網絡證據，也不同于一般民事訴訟中視聽證據，具有獨特性。

　　一、網絡視頻證據合法獲取

　　網絡視頻證據獲取應當符合法定形式，符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并不具有影響證據效力的其他違法情形。一般來說，作為用作專利法意義上的現(xiàn)有技術需要滿足在申請日之前能夠被一般公眾從網絡所獲知。采用國內公證的方式將網絡視頻獲取過程制作成公眾書的形式，從而固定證據，即可滿足形式上合法性的要求。但如果視頻網站是國內無法訪問的國外網站，如知名視頻網站youtube，還需要進行域外取證的相關證明手續(xù)。

　　在無效決定第32983號中，附件1為存儲有視頻1-5這五個視頻文件的U盤，其中，視頻1為請求人自己錄制的G3兩軸云臺結構功能解說、拆解過程、G3三軸云臺的拆解過程的錄制視頻。合議組認為：附件1中的視頻1的錄制過程和獲取過程沒有任何公證機構的公證認證，其次，根據視頻1的內容，無法獲知該視頻的來源是哪里，是由何人進行錄制，并且也無法獲知其錄制和公開的具體時間，因此真實性和公開性都無法認可。

　　在無效決定第31463號中，請求人使用了證據7，為來自中國產經網的文章以及來自中國食品網的文章，并對獲取過程進行了公證。專利權人認為證據7存在明顯的真實性瑕疵，并提交了反證證明，中國產經網、中國財經報道網均不是正規(guī)網站，至今也沒有備案，而且上述三個網站均是個人注冊的網站，對網站可信度存疑，同時，中國產經網的域名注冊時間是2012年08月20日，中國財經報道網的域名注冊時間是2013年07月16日，均在所主張文章發(fā)表時間之后。同時，上述網站的代碼所顯示的時間與其發(fā)表時間不一致，存在疑點。合議組認可了專利權人的觀點，證據7僅能證明網頁內容在公證日存在，請求人對于上述網站的性質、資質以及上傳、發(fā)布、修改編輯等機制均不知悉，也無法解釋上述疑點。合議組僅憑請求人提交的證據無法確認所述文章的真實性和公開時間，不予接受證據7。

　　可見，對于視頻證據而言，具體來源應當是合法、正規(guī)的渠道，如無法證明視頻來源，一般不予采信。如果來自于互聯(lián)網網站，應當審核該網站其是否具有合法資質，信用狀況是否良好、經營管理狀況是否良好等。并且，我國對于提供互聯(lián)網服務有著明確的法律規(guī)定，對于經營性的互聯(lián)網服務應當獲得行政許可，對于非經營性的互聯(lián)網信息服務應當履行備案登記手續(xù)。因此，對來源網站的ICP備案進行檢查，也是判斷網絡視頻證據來源是否合法方法之一。如果網絡證據的來源網站屬于知名網站，沒有證據表明網站所有者或信息發(fā)布者與網絡證據舉證者之間存在利害關系，一般也能夠確認其合法性。如果能夠在口審時當庭獲取視頻并展示，也可以大大增加視頻信服力。

　　二、網絡視頻證據的真實性和公開性

　　網絡視頻證據作為電子證據的一種，需要對具體公開內容的真實性進行考量。由于網絡內容的易修改性和復雜性，具有各種不確定性。最高法的指導案例(2015)知行字第61號給出如下指引：審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網站網頁發(fā)布時間的真實性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的制作過程、該網頁及其發(fā)布時間的形成過程、管理該網頁的網站資質和信用狀況、經營管理狀況、所采用的技術手段等相關因素，結合案件其他證據，對該公證書及所附網頁發(fā)布時間的真實性和證明力作出明確判斷。

　　首先，需要注意的是，對于視頻證據自身特點而言，對產品的結構和外觀可以很好地公開，而對于工作原理和流程，卻難以體現(xiàn)出來。因而，視頻證據在無效宣告請求程序中往往多見于實用新型和外觀設計專利中，發(fā)明專利尤其是方法類型的發(fā)明專利，使用視頻證據極有可能難以體現(xiàn)出相應的原理和方法步驟。在無效決定34329中，合議組認為證據1是涉及墨跡空氣果產品的網絡視頻公開證據，包括愛范兒網、優(yōu)酷網、賽迪網、acfun網和傳送門等網站，請求人當庭出示了（2016）京方圓內經證字第21262號公證書原件，其是對證據1網頁進行瀏覽、截屏的保全證據的公證。然而證據1的拆解圖只是相關零部件的結構圖、證據1的使用視頻中只能看出其具有什么功能，然而并不能確定其內部具體的工作原理和流程步驟，即從證據1中并不能確定其公開了權利要求1中限定的相關工作原理和流程步驟。

　　其次，網絡視頻相比較靜態(tài)圖像而言，通常具有較大信息量，從多角度、全方位展現(xiàn)對象信息，也可基于時序進行展示。然而，視頻具有較強的可編輯性，虛擬現(xiàn)實、視頻合成、視頻剪輯等一直是視頻領域的專門學科，因而，視頻展示內容客觀上并不一定具有真實性。在無效決定33785認為：證據1為56.com網站FU-30卡索便攜式502熏顯視頻及相關網頁的復印件。合議組認為：證據1涉及的56.com網站是一種視頻分享網站，發(fā)布者可以上傳視頻進行分享。在視頻上傳后，存在其發(fā)布者可利用在線視頻編輯工具隨時對已經發(fā)布的視頻進行編輯的可能，而完成編輯后的視頻會覆蓋原視頻，由此，自視頻發(fā)布之日起，視頻的內容具有很大的可變性和隨意性，并不具有足夠的確定性和穩(wěn)定性。請求人自己也承認，視頻相關信息可以修改。因此，在無相應佐證的情況下，僅憑證據1并不能表明該網頁上的視頻自其發(fā)布時間起未曾被修改或編輯過，故本案合議組對于該證據的真實性不予認可。此外，該證據的網頁上打印的視頻上傳日期為2013年02月28日，其同樣屬于視頻相關信息的范疇，存在可以修改的可能，因此，合議組對于其作為證據1的公開日期也不予認可。證據1不能作為本專利的現(xiàn)有技術使用。

　　第三，網絡視頻能夠被編輯修改或者設置隱私權限，編輯修改后是否顯示標記，對于網絡視頻的公開時間的認定具有重要意義。這通常與提供網絡服務的服務商所提供的技術服務密切相關。

　　國內知名視頻分享網站優(yōu)酷和土豆網站，通常由注冊用戶上傳視頻，其視頻種類繁多，信息量巨大。也是外觀設計無效宣告請求中用的最多的視頻服務網站。在無效決定第33297號中，請求人提出了證據4和5，是來自優(yōu)酷視頻的網絡截圖，合議組認為：首先優(yōu)酷上的視頻可以設置開放權限，其具有的上傳時間并不能表明在該時間可以為公眾所知；其次優(yōu)酷上的視頻可以進行修改，修改后，視頻的上傳時間并不會發(fā)生變化，因此，合議組無法確認證據4和5的真實性，故對證據4和5不予采信。

　　在無效決定34800號中，證據1包括一份公證書以及該公證書所公證的網絡視頻的截圖，在互聯(lián)網上訪問優(yōu)酷網站，可以找到一個發(fā)布在該網站上、名為“5F60A全自動六面真空包裝機”的視頻，且其上顯示有2014-11-06。根據上述公證的內容，該公證書僅公證了在2016年6月14日可以通過互聯(lián)網訪問查看該視頻的內容，該日期晚于本專利的申請日，根據優(yōu)酷網站的管理機制，該視頻的發(fā)布者（漳州宇杰）可以隨意修改和設置視頻的訪問權限，即可以將視頻的訪問權限設置或修改為僅對自己公開、對所有人公開、或是對他人附條件公開，而且，視頻發(fā)布者在優(yōu)酷網站對其發(fā)布視頻訪問權限的設置和修改并沒有相應記錄，因此僅憑該視頻證據，不能證明該視頻已于其上傳日2014-11-06被公開，由此該視頻公開的技術內容不能作為現(xiàn)有技術評價本專利的新穎性和創(chuàng)造性。因此，對于這類網站視頻證據作為有疑點的證據，僅憑該獨立證據難以確定其公開性，通常需要結合其它證據來綜合認定。

　　在無效決定33786中，證據3是一個優(yōu)酷網上可以觀看的視頻，證據2是涉案公司網頁上新聞報道中的視頻。其中，證據3顯示在優(yōu)酷網上可以觀看與證據2網頁中的視頻相同的視頻，其中該視頻的最早評論信息為2014年06月25日的評論“這是個什么東西”。由評論內容可知，該評論者并不知道視頻里介紹的是種什么產品，由此可知，該評論者并非是專利權人授予其密碼的特定人。基于此可知，非特定的公眾于2014年06月25日可以獲得證據2網頁中的視頻。專利權人對于證據2、3中視頻相同并無異議，但其提交了反證3，用于說明在優(yōu)酷上傳視頻可以設置保密，只有獲得密碼的特定的人才能播放，因此，該視頻并未在涉案專利申請日前向公眾公開。對此，合議組認為，反證3僅能證明優(yōu)酷網具有“上傳視頻可以設置保密，只有獲得密碼的特定的人才能播放”的機制，但并不能證明證據3中視頻在上傳時確實設定了保密機制，而由證據3中視頻評論內容可知，非特定的公眾于2014年06月25日可以獲得證據2網頁中的視頻。綜上，專利權人的反證3不能證明證據3中視頻在涉案專利申請日前處于保密狀態(tài)，證據2、證據3中的視頻相互印證，可以證明視頻的公開時間在涉案專利的申請日之前，其中所示的外觀設計可以作為涉案專利的現(xiàn)有設計。

　　可見，對于網絡視頻內容的公開性而言，要先審視內容上完整性、是否易編輯、編輯后是否存在標記性等，是否存在其他合理疑點，最好采用輔助證據的方式進行加強證明力，比如用戶評論、網頁快照等。否則，單獨存有疑點的網絡視頻證據難以獲得復審委的采信。

　　三、總結

　　隨著互聯(lián)網+時代的到來，互聯(lián)網已經是信息量最大的載體，這對于專利領域中現(xiàn)有技術或設計的判斷而言具有重要意義。專利無效宣告程序中也越來越多的使用網絡證據，但是，網絡證據具有極高的復雜性和技術性，其審核和判斷一直是專利審查中的難題。本文基于專利復審委員會已出的涉及網絡視頻證據的無效決定進行研究，以期總結復審委員會審查員對網絡證據考量的標準，并且呼吁專利復審委員會能夠盡早推出對各種網絡證據認定的規(guī)則和指導案例，從而在實踐中給出指引。

　　參考文獻：

　　1.《專利審查指南》知識產權出版社
　　2.無效決定第32983號
　　3.無效決定第31463號
　　4.無效決定第34329號
　　5.無效決定第33785號
　　6.無效決定第32983號
　　7.無效決定第33297號
　　8.無效決定第34800號
　　9.無效決定第33786號
　　10.最高法的指導案例(2015)知行字第61號