文/北京市集佳律師事務所上海分所 閆春德

　　如大家所知，類似商品是商標法中的基礎性概念，商標法中有關商標的注冊、管理和保護等規定均在此概念上展開。不論商標民事侵權糾紛案件，還是商標授權確權行政糾紛案件，對涉案商品和/或服務是否構成相同或類似的判定至關重要。商品或服務類似關系的判定，既是商標民事侵權糾紛案件的重要考量因素，也是商標授權確權行政糾紛案件確定訴爭商標是否予以核準注冊的基礎。

　　而依照現有的立法框架和司法實踐，《類似商品和服務區分表》（以下簡稱“《區分表》”）在判定商品和/或服務是否構成相同或類似方面起到重要的參考作用。由此，在實踐中，不僅出現了將《區分表》中歸為不類似的商品或服務判定為構成類似的情形，即所謂的“正向突破”。也出現了將《區分表》中歸為類似的商品或服務判定為不構成類似的情形，即所謂的“反向突破”。限于篇幅，筆者將在本文中集中就“反向突破”的相關情形，結合所檢索到的現有案例進行探討，以求教于方家。

　　引言

　　《分類表》系中國商標局根據《尼斯分類》而制定。相較于《尼斯分類》將商品主要按功能、用途，將服務主要按行業進行分類的標注，《區分表》則大致從四個層次對商品和服務進行劃分，即將商品和服務的類別作為第一層次，將商品和服務的類似群組作為第二層次，將同一類似群組分不同的自然段部分作為第三層次，最后再通過“注”的形式對“交叉檢索”的情形進行說明作為第四層次。

　　一般而言，《分類表》作為商標評審的指南，在引導申請人申請注冊商標，以及指導商標評審工作方面不可或缺。但市場情況千變萬化，《分類表》如同法律法規一樣，也具有一定的滯后性局限。為此，在商標民事侵權案件及商標授權確權行政案件中，結合具體案情，對《分類表》進行必要的突破有其現實必要。

　　反向突破的適用及相關案例

　　基于商標授權確權的相關制度設計，“正向突破”基本上是發生商標異議復審及無效宣告案件中，而“反向突破”則基本上是發生在商標駁回復審類案件中。因商標駁回復審案件系基于商標注冊申請、后續的審查、駁回等程序，在該系列制度設計中，僅有商標注冊申請人出現發表相關意見，引證商標權利人并未在該系列程序中進行實質性參與。故，目前的實踐特別是商標評審階段，絕大多數情況下，基于對客觀穩定性及審查一致性的考慮，并從為商標申請注冊提供必要的穩定預期角度的考量，一般是不會對《區分表》進行“反向突破”。

　　但有原則就會有例外。在司法實踐中，特別是最近幾年，已逐步出現多個“反向突破”的判例。這些案件，一般都是法院認為不會造成相關公眾混淆誤認的駁回復審類案件，法院會在綜合考慮商品的功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面存在差異的情況，將《區分表》中歸為類似的商品或服務，判定為不溝通類似，進而對《區分表》進行了大膽的“反向突破”。

　　以下，筆者結合所檢索到的幾個案例，就“反向突破”的具體情況進行逐一介紹：

　　1、第6419088號“baby GAP”商標駁回復審行政糾紛案

　　據筆者檢索，該案系由北京市第一中級人民法院一審終審【案號：（2014）一中行（知）初字第7344號】。該院認為，申請商標指定使用的“嬰兒車；嬰兒車蓋篷；嬰兒汽車車座”等商品與引證商標所核定使用的“汽車底盤；車輛拉力桿；車輛用扭矩桿”等商品雖然在《區分表》中源于同一類別（分屬于第1211群組及1202群組），屬于類似商品，但二者在功能用途、銷售渠道等方面不相同，故不構成類似商品。

　　2、第10437016號“FPM”商標駁回復審行政訴訟案

　　該案亦由北京知識產權法院一審【案號：（2015）京知行初字第3737號】、北京市高院人民法院終審【案號：(2016)京行終1506號】，兩級法院均認為“人工種植的紅木木材”是一種主要為制造高檔家具而用的特殊的木材，與同屬于1901群組的“建筑用木材、鑲嵌用木材、鋪地木材”等商品雖然均為建筑用材料，但二者在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面均存在較大差異,不屬于同一種或類似商品。

　　3、第13954264號“TAATA”商標駁回復審行政訴訟案

　　該案亦由北京知識產權法院一審【案號：(2015)京知行初字第4864號】、北京市高院人民法院終審【案號：（2016）京行終2629號】，兩級法院均認為“剃須刀、指甲銼、脫毛器（電力或非電力）”等商品屬于日常生活用品類，而同屬0806群組的“手工操作的手工具”商品屬于手工操作的手工具，二者在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等方面區別明顯，不構成相同或類似商品。

　　4、第13948743號“SURPAC”商標駁回復審行政糾紛案

　　該案亦由北京知識產權法院一審【案號：(2015)京知行初字第6094號】、北京市高院人民法院終審【案號：(2016)京行終3453號】，兩級法院均認為，訴爭商標指定使用的“計算機軟件，用于數據管理、具體化、量化和評估礦藏數據計算機軟件，用于管理、創建、處理、分析和顯示采礦及勘探、地質、礦體建模、測量、地表和地下礦山規劃與設計、礦山調度、礦產資源的統計報告、儲量及礦山生產所使用的數據和數據庫的計算機軟件商品”，與引證商標指定使用的“鼠標器套”雖屬于0901同一類似群組的商品，但訴爭商標指定使用的商品主要是有特定用途的計算機軟件商品，與引證商標指定使用的“鼠標器套”在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等方面差異較大，不屬于類似商品。

　　5、第14831159號“CROOZ及圖”商標駁回復審行政訴訟案

　　該案由北京知識產權法院一審【案號：（2016）京73行初1514號】、北京市高院人民法院終審【案號：（2016）京行終字第4145號】，兩級法院均考慮具體商品在消費群體、銷售渠道等方面的差異、申請商標具備較高知名度等因素，最終認定“計算機游戲軟件”商品與同屬0901群組的“計算機外圍設備”商品不類似。

　　簡析及建議

　　如前文所述，商標法設置商品類似關系，旨在對商標按商品類別進行注冊、管理和保護。在商標授權確權判定過程中對商品或服務是否類似的判斷旨在避免來源混淆。我國商標法采取注冊制度，以申請在先為基本原則，在在先商標本身處于有效狀態的情況下，在后申請的商標具有主動避讓的義務，不能因其未事前盡到必要的注意和避讓義務，而因其事后自身的經營規模而影響在先已申請注冊商標專用權的保護范圍。因此而言，如無特殊情況，《區分表》作為判斷類似商品或者服務的重要參考這一大的原則不應被肆意突破。

　　就這個問題，筆者也注意到，在國際注冊第1175893號“LAUNCHWORKS”商標駁回復審行政糾紛案件中，一審時【案號：(2015)京知行初字第2893號】，北京知識產權法院對《區分表》進行了“反向突破”認為，“汽車維修管理軟件”系由汽車維修者向汽車使用者提供汽車維修、管理服務的工具性軟件，而“游戲軟件”系由游戲運營商向游戲玩家提供娛樂、消遣服務的娛樂性軟件，二者在銷售渠道、研發主體、消費群體、銷售渠道、功能、用途等方面存在明顯區別，不構成類似商品或服務。訴爭商標的指定使用的“游戲軟件”商品為軟件類產品，而引證商標核定使用的“計算機及其外圍設備”等商品屬于硬件類產品,二者在功能用途等方面也存在較大區別，亦未構成類似商品。而二審階段【案號：(2016)京行終3210號】，北京市高級人民法院則認為，訴爭商標指定使用的“游戲軟件”商品與引證商標核定使用的“汽車維修管理軟件、計算機及其外圍設備”商品均屬0901類似群組，并且“游戲軟件”與“汽車維修管理軟件”均屬計算機軟件產品，二者差異僅系軟件運行的功能不同，但是在生產部門、運行方法、消費群體及銷售渠道等方面存在密切聯系；同時“游戲軟件”與“計算機及其外圍設備”雖然存在軟、硬件產品的差異，但是二者的消費群體和銷售渠道存在密切聯系，而且軟件的運轉依托于計算機硬件設備的存在，因此上述商品之間已經構成類似。進而，二審將一審判決撤銷。

　　通過這個案例，可以隱約讀出，二審法院盡量保持判定標準的穩定性和一致性，為注冊商標權利范圍提供穩定預期方面的良苦用心。

　　但同時，也須強調的是，社會發展瞬息萬變，當今企業經營發展模式的多元化、規模化經營已成主流，且隨著互聯網因素的介入，對商品和服務的關聯關系產生了深遠影響。在此情況下，在個案中，結合案件具體情況，從鼓勵經營者守法、誠信經營出發，并出于防止消費者對商品或服務來源產生混淆的目的，有必要對《區分表》進行“反向突破”，以厘清商業標識各自的市場邊界。

　　在對《區分表》進行“反向突破”時，應綜合考慮訴爭商標指定使用商品或服務的消費者的特殊性、消費者在購買和使用相關商品或服務時所施予的較高注意力以及訴爭商標在先使用的情況、在先注冊人的惡意等因素。

　　綜上，筆者理解，商標申請人在進行商標申請注冊之前，有必要對現有申請注冊情況進行必要的檢索，如發現有在先已申請或已注冊商標，應進行合理避讓。但若具有在先使用等情況，在不違背誠實信用原則的前提下，則可以考慮收集相應的證據，并從二者所指定或核定使用的商品或服務在功能、用途、生產部門、銷售途徑、消費對象等方面確有差異的角度去爭取對《區分表》的“反向突破”，并在實際經營中保持各自的合理權利邊界。