文/集佳知識產權代理有限公司 孫芳

　　2018年8月31日，立項逾五年的《電子商務法》（下稱“本法”）終獲全國人民代表大會常務委員會表決通過并頒布，將自2019年1月1日起施行。本法針對中國境內電子商務活動的開展作出了具體而微的規定，其中，有關知識產權保護的條款無疑是一大亮點，彰顯了我國加大知識產權保護力度的決心。筆者擬就上述“亮點”給知識產權保護實踐操作帶來的積極影響略作解讀和分析，以饗讀者。

　　引言

　　電子商務經營者包括平臺經營者和平臺內經營者，而涉及專利、商標、著作權等知識產權的侵權人多是后者，針對該類侵權人及其侵權行為，權利人可以采取在電子商務平臺上發起侵權投訴、向法院提起民事訴訟、向相關行政機關提起行政投訴和（或）其他維權措施。其中，在電子商務平臺上發起侵權投訴，在近年的實踐中日益受到維權人的重視。原因在于，如果相關平臺經營者能夠對投訴做到及時有效的處理，則無疑會降低權利人的維權周期及成本，有些甚至能達到相當于禁令的效果。此外，由于電子商務平臺對于侵權產品的交易信息會有一定的保存，因此，實踐中權利人經常會把電子商務平臺作為侵權證據的來源之一，用以證明侵權人的獲利情況。

　　鑒于以上背景，筆者認為本法在保護義務、侵權投訴、侵權信息三個方面的規定，對于電子商務領域的知識產權保護構成了積極影響，下文將作具體討論。

　　本法對于知識產權保護實踐操作的積極影響

　　關于保護義務：

　　本法第5條規定，電子商務經營者應當“履行消費者權益保護、環境保護、知識產權保護、網絡案例與個人信息保護等方面的義務”。電子商務究其本質仍是交易，電子商務平臺則相當于一個“大賣場”，因此履行消費者權益保護義務是電子商務經營者應承擔的基本義務，但本法將知識產權保護與消費者權益保護及其他兩類保護相并列，彰顯了立法者加強電子商務領域知識產權保護的決心。

　　值得說明的是，本法將知識產權保護作為電子商務經營者的基本義務，意味著電子商務經營者不應只是被動處理侵權事件，而是負有主動采取措施防范侵犯知識產權的義務。

　　關于侵權投訴：

　　本法第41-45和84條規定了電子商務平臺經營者針對知識產權侵權投訴的處理方式以及相關的法律責任。

　?。?）投訴渠道

　　權利人向電子商務平臺經營者提起侵權投訴，需提前調查清楚該平臺有關投訴渠道、投訴材料等的要求，以免因投訴對象錯誤或者投訴材料不符合要求而被拒收。實踐中，一些規模較大的平臺例如阿里巴巴，通常設有特定的投訴入口及規則指引，權利人往往僅需遵循這些規則就能成功發起投訴；而對于一些規模較小或新創立的電子商務平臺，由于沒有制定并公布投訴規則，使得權利人只得按照該平臺經營者注冊的辦公地址或電子郵箱等聯系方式提交投訴材料，該方式盡管也具有可執行性，但其在送達效果上卻不理想，例如投訴郵件因被誤判為垃圾郵件或病毒郵件而沒有得到平臺經營者的查閱，或者因平臺經營者的注冊地址不同于實際辦公地址而沒有得到簽收，導致權利人的投訴不能得到及時處理。

　　現本法第41、59及63條明確規定，電子商務經營者應當“建立便捷、有效的投訴、舉報機制，……及時受理并處理投訴、舉報”，以及電子商務平臺經營者應當“建立知識產權保護規則，與知識產權權利人加強合作”、“可以建立爭議在線解決機制，制定并公示爭議解決規則，根據自愿原則，公平、公正地解決當事人的爭議”。根據上述規定，筆者認為，電子商務經營者特別是平臺經營者制定并公示知識產權保護規則特別是有關投訴的指引，應是履行上述義務的基本形式，因為這將使得不特定的知識產權權利人在采取知識產權保護或說侵權投訴措施時，能夠與平臺經營者順暢溝通并得到平臺經營者的及時響應與支持，有效制止平臺內經營者的侵權行為。

　　當然，如果知識產權權利人雖未按照電子商務經營者公示的投訴指引遞交投訴材料，但有證據證明該投訴材料已經通過其他途徑送達的，電子商務經營者仍應對該投訴負有及時有效處理的義務，而不能視為未收到投訴。

　　（2）投訴材料

　　實踐中，知識產權權利人在電子商務平臺發起侵權投訴的，投訴材料通常應包括如下兩方面內容：一是投訴要求，即要求平臺經營者采取的措施，例如對侵權產品進行下架、刪除相關鏈接、終止相關交易及服務等；二是構成侵權的初步證據，包括權利憑證及內容、侵權人信息、侵權產品信息，和（或）侵權比對或說明等。

　　對此，本法第42條第1款對知識產權權利人的上述義務進行了概括式確認，而具體的投訴要求及證據內容，則需要根據專利、商標、著作權等不同類知識產權的特點以及相關部門法的規定具體把握。

　?。?）投訴處理

　　在筆者辦理過的電子商務平臺投訴案件中，不同平臺經營者的處理方式差別較大，大致可分作以下三類：

　　 第一類，積極處理型。該類平臺經營者往往具有專業的知識產權侵權糾紛處理團隊，并配備相關專業人員，能夠獨立處理一些簡單的、以及具有一定復雜性的侵權投訴，該類平臺經營者在受理投訴后，通常會先采取刪除、斷開或屏蔽鏈接等保護權利人的臨時措施，同時將投訴材料轉達被投訴人，待被投訴人發表意見后，再根據雙方意見及材料作出處理決定；

　　第二類，中立謹慎型。該類平臺經營者傾向于幫雙方建立溝通，而一般不直接對投訴作出處理決定，當然如果侵權事實簡單清楚，例如權利人提交了對侵權事實作出認定的生效法律文書，那么該類平臺經營者通常也會支持權利人的投訴要求；

　　第三類，過分自我保護型。該類平臺經營者在處理投訴時，首先考慮的是如何完全規避自身的風險，而不是采取措施幫助權利人維權。筆者曾遇到一平臺經營者在收到投訴通知后，強勢要求權利人先簽署有關保證書，同意承擔該平臺因處理投訴而發生的所有直接和間接的費用及損失，否則不予受理，這顯然超出權利人能夠保證的范疇，因此該投訴當時沒有得到及時處理，直到筆者再次去信詳細告知該平臺經營者因如此處理可能承擔的法律風險之后，該平臺才同意處理并向被投訴人轉送投訴材料。

　　現在，本法第42條第2款、第43-45條明確規定了電子商務平臺經營者在接到投訴通知后，應當“及時采取必要措施”并將該通知轉送被投訴人，如被投訴人提交了不侵權聲明，則該平臺經營者應將該不侵權聲明轉送給權利人并告知其后續處理方案，并及時公示相關材料。其中，關于“必要措施”的內容，通常是刪除、屏蔽、斷開侵權鏈接、終止交易和服務等，雖然本法沒有作進一步規定，而是留待個案根據知識產權類型、雙方意見及證據及被投訴產品情況等予以判斷，但筆者認為上述規定能夠達到以下積極效果：（1）督促上述第三類平臺經營者轉變態度、改進有關知識產權保護的處理方式；（2）調動平臺經營者及時采取“必要措施”保護權利人權益的積極性，減少上述第二類平臺經營者不作為的情況；（3）降低平臺經營者因采取“必要措施”而招致被投訴人后續索賠的風險，消除平臺經營者采取“必要措施”的后顧之憂。

　　此外，本法第43條第2款還規定，電子商務平臺經營者在轉送上述不侵權聲明之后十五日內，如權利人不向相關行政機關投訴或向法院起訴的，應當終止已采取的“必要措施”。筆者認為，該規定一方面是提醒知識產權權利人勿要濫用投訴權，另一方面是促使權利人對于當事人確有爭議的知識產權侵權糾紛，及時通過司法程序或特定行政程序解決，畢竟電子商務平臺經營者不是司法或行政部門。

　　從上可見，上述規定將更好地保障知識產權權利人的投訴得到平臺經營者的及時回應和處理。

　?。?）法律責任

　　有關電子商務領域知識產權保護，本法規定了以下責任：

　　對于電子商務平臺經營者，如其在接到投訴通知后未及時采取“必要措施”，將就損害擴大部分與侵權人承擔連帶責任；如其知道或者應當知道被投訴人構成侵犯知識產權，而沒有采取“必要措施”的，將與侵權人承擔連帶責任，就侵權損失向權利人承擔連帶賠償責任。而且，如電子商務平臺經營者發生上述行為違反相關規定，將由相關行政機關責令限期改正，逾期不改正的，視情節處以人民幣五萬元以上二百萬元以下的罰款。（本法第42條第2款、第45條第2款、第84條）

　　對于知識產權權利人，如因投訴錯誤造成被投訴人損害的，由權利人承擔相應的賠償責任；如因惡意錯誤投訴，造成被投訴人損害的，由權利人加倍承擔賠償責任。（本法第42條第3款）

　　筆者認為，以上規定有助于保障本法相關義務性規定的履行，督促電子商務平臺經營者及時有效地依法處理知識產權侵權糾紛，如此將能更好地保護知識產權權利人的合法權益。

　　關于侵權信息：

　　知識產權權利人在采取維權措施之前，首先需確定并核準侵權人的主體信息，否則警告、投訴、訴訟等均無從發起，或者發起后因主體錯誤而被駁回；其次需獲取和保全侵權證據，用以支持自己的訴求。然而實踐中，在電子商務領域，并非所有平臺都能做到核驗并公示電子商務經營者的主體信息。事實上，據筆者所了解，現有多家電子商務平臺并沒有公示平臺內經營者的主體信息，這導致權利人不得不耗時做進一步的調查以鎖定侵權人身份，造成維權周期及成本的上升；而能否獲取充分的侵權證據，則關系著權利人能否依靠維權恢復自己應有的知識產權權益。對此，本法從以下兩個方面作出了有利于權利人的規定：

　?。?）經營者身份核驗及公示

　　根據本法第10、15、27和28條的相關規定，電子商務經營者應依法辦理市場主體登記并在平臺上公示其主體信息。同時，平臺經營者還應對平臺內經營者身份信息的真實性進行檢驗，建立檔案，定期核驗更新，并向相關行政機關報送。這對于知識產權權利人而言，無疑會使得鎖定侵權人主體信息的工作更加便捷，有利于及時采取下一步的維權措施。

　?。?）交易記錄保存及獲取渠道

　　根據本法第25、31條的相關規定，電子商務平臺應記錄并保存“平臺上發布的商品和服務信息、交易信息，并確保信息的完整性、保密性”，且保存時間一般應不少于三年，有關主管部門依法調取上述電子商務數據信息的，電子商務經營者應當提供。這將有利于侵權證據的收集，權利人可以依法通過司法途徑或行政途徑向電子商務平臺經營者調取侵權產品的交易數據，以證明侵權人的獲利情況，且鑒于民事訴訟時效一般規定也為三年，這使得知識產權權利人能夠相對充分地通過上述證據，來證明和彌補自身受到的侵權損失。

　　結論及展望

　　根據上述分析，《電子商務法》的頒布與實施，毫無疑問將有利于規范和加強電子商務領域知識產權保護的實施，為知識產權權利人依法維護自身合法權益創造更好的環境及便利。相信知識產權權利人也能充分利用本法相關規定，采取合適的維權措施，及時有效地制止電子商務領域的侵權行為，從而保障自身的合法權益。當然，關于本法，筆者在欣喜之外，還是略有一些遺憾，在此不再討論，總之，希望《電子商務法》能夠得到有效實施并適時修訂改進，以切實保障知識產權權利人的合法權益，為建設創新型社會創造良好的法律環境。

　　注釋：

　　本文所涉法條請參閱《中華人民共和國電子商務法》 ：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060172.htm