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文/北京市集佳律師事務所 戈曉美
一、立法沿革及相關法律條款
2008年第三次修正的《專利法》第二十三條第三款規定：“授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。”
該條款是在2000年第二次修改《專利法》時首次增加的條款，原始表述為：“授予專利權的外觀設計不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”
2010年修訂的《專利法實施細則》第六十六條第三款規定：“以不符合專利法第二十三條第三款的規定為理由請求宣告外觀設計專利權無效，但是未提交證明權利沖突的證據的，專利復審委不予受理。”
2015年1月第二次修正的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十五、十六條規定：“人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件，涉及權利沖突的，應當保護在先依法享有權利的當事人的合法權益”；“專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權利包括：商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。”
二、法律適用過程中的幾個突出問題
1.該請求人主體資格應否受到限制？
在2015年北京高院審結的上訴人專利復審委與天一昭和陶瓷有限公司的專利權無效行政糾紛二審判決書中[1]，北京高院認為：“《專利法》并未對提出無效宣告請求的主體資格作出限制性規定，包括在先取得合法權利的主體以外的任何單位或者個人，只要認為已獲授權的外觀設計專利權違反了《專利法》第二十三條的規定，即可請求專利復審委員會宣告該專利權無效。”
在2017年北京高院審結的上訴人斯特普爾斯公司與專利復審委的專利權無效行政糾紛二審判決書[2]中，北京高院針對該問題從目的解釋、體系解釋以及公共利益三個方面進行了詳細的論述，其認為：請求人主體資格應當受到限制，限定為權利人或利害關系人的結論符合對專利法整體立法宗旨的理解。其主要理由為：當外觀設計與他人的在先權利相沖突時，實質上是對特定主體合法民事權益的損害，并非對不特定社會公眾利益的損害，也不應以“公共利益”為視角進行價值得失的判定。因此，是否主張侵權救濟是權利人或利害關系人就自身權利的有效處分，他人無權代為主張或干涉。
在2017年北京知產法院審結的上海心演商貿有限公司與專利復審委的專利權無效行政糾紛一審判決書[3]中，北京知產法院與2017年北京高院的判決持一致觀點，即請求人以在先權利沖突為由提起專利無效請求時，該請求人主體資格應當限定為：權利人或利害關系人。
在此后的判決中，筆者未見對請求人資格持不受限制之觀點的判決，多是在以2017年北京高院判決為參照。
2.在先權利的時間起算點是“專利申請日”還是“授權公告日”？
確定某一外觀設計是否與他人在先取得的合法權利相沖突，需要首先確定的即是在先權利的時間點基準。
對該問題的爭議曾在復審委與河南省正龍食品有限公司之間的專利權無效行政糾紛一案異常火熱，一審法院北京一中院[4]認為：對于外觀設計專利權在先權利的判斷，應以外觀設計專利權的授權公告日為準，在該日前已合法存在的權利或權益構成外觀設計專利權的在先權利，并且在判決中以大篇幅的詳細論述了不能認同外觀設計專利的“專利申請日”作為判定在先權利時間點的做法的原因。
但在本案二審判決[5]對于原審判決關于應以外觀設計專利權的“授權公告日”而非“專利申請日”作為判斷在先權利的時間標準的觀點錯誤進行了糾正，認為：應以“專利申請日”為“在先取得”的時間起算點。
參照現行專利法已經將時間起算點由“在先取得”明確為“在申請日以前已經取得”，因此對該問題的爭議已不復存在。
3.權利沖突的判斷基準
?3.1判定與注冊商標權相沖突的具體方法
在復審委與河南省正龍食品有限公司之間的專利權無效行政糾紛一案中，北京一中院[6] 認為：
判斷外觀設計專利權是否與在先注冊商標專用權產生沖突，應依據商標法中有關侵犯注冊商標專用權行為的相應規定予以判定。
具體地，外觀設計專利的正常使用行為在符合以下要件的情況下，應被認定為構成侵犯注冊商標專用權的行為：
（1）外觀設計專利產品中對于涉案標識的使用系商標意義上的使用，即該標識的使用具有區分商品或服務來源的作用；
（2）外觀設計專利產品中使用的標識與注冊商標相同或相近似；
（3）外觀設計專利產品所使用的具體商品或服務與注冊商標核定使用的商品或服務相同或相類似；
（4）外觀設計專利產品中對該標識的使用可能使注冊商標核定使用商品或服務的相關公眾對于商品或服務的提供者產生混淆誤認。
?3.2判定與著作權相沖突的具體方法
同樣的，判斷外觀設計專利權是否與在先著作權產生沖突，應依據著作權法中有關侵犯著作權行為的相應規定予以判定。
判斷外觀設計專利權是否與在先著作權構成沖突，需要審查的要件包括：
第一，在先著作權的認定。
對于在先權利的證據，根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規定，當事人可以提供涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，作為證據。
第二，是否接觸到了該美術作品。
如果在先著作權作品已為公眾所知，該公眾屬于不特定的人，則可以推定涉案專利專利權人有接觸作品的可能性，存在接觸的可能性即可，并不要求證明專利權人實際知悉該作品的證據。甚至，如果在先著作權作品本身獨創性較高，且涉案專利與該在先著作權作品存在高度相似的情況下，即便沒有證據表明專利權人接觸或者可能接觸該在先著作權作品，也可以推定涉案專利專利權人接觸過該作品。
第三，涉案專利與該美術作品是否構成相似。
比較涉案專利與該美術作品是否相似，應當排除公有領域元素，重點比較作品的獨創表達方式部分。
4.一點困惑：與知名商品特有包裝或裝潢使用權相沖突的判斷
如前所述，先行法律已經明確在先權利的范圍包括：商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。
生效判決[7]亦已經認可：現行法律、司法解釋并未將《專利法》第二十三條中的“合法權利”限定為法律已明確規定的法定權利，而將其他法律上的合法權益排除在外。故《專利法》第二十三條中的“合法權利”包括依照法律法規享有并且在涉案專利申請日仍然有效的各種權利或者利益，例如商標申請權。
筆者的困惑在于：與知名商品特有包裝或者裝潢使用權相沖突的法律適用問題（現行反不正當競爭法已修改為有一定影響的商品包裝裝潢）。如果某一商品的包裝或者裝潢在專利申請日之前已經達到了知名或者具有一定影響的程度，那么無效請求人完全可以依據在申請日前已經公開使用的理由來提起無效請求，并且以后者來主張的證明難度要遠低于依據與知名商品特有包裝或者裝潢使用權相沖突的理由主張的難度。那么，該條的適用空間何在？
參考文獻：
[1]（2014）高行終字第31號
[2]（2016）京行終2901號
[3]（2015）京知行初字第5601號
[4]（2010）一中知行初字第1242號行政判決
[5]（2011）高行終字第1733號
[6]（2010）一中知行初字第1242號行政判決
[7]（2011）高行終字第1733號
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