文/北京集佳知識產權代理有限公司 朱剛琴
由于商標權撤銷復審行政糾紛類訴訟日趨增多，筆者特對商標撤銷使用證據問題進行整理分析，以期為后期提示商標注冊人商業經營中注意針對性留存商標使用證據、有效搜集證據起到幫助。
根據2019年最新的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第二條規定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，該條款明確了商標專用權的取得以官方核準注冊為前提條件，確立了中國商標制度適用“在先注冊”制原則。在先注冊制為商標的行政管理帶來了較大的便利。然而，根據世界知識產權組織和國家知識產權局的統計數據，中國自2010年來連續十年商標年申請量突破百萬，多年來持續排名全球首位，截至2018年已達到年申請量七百萬以上的規模。在總商標數據上，“截至2019年6月，商標累計申請量3865.1萬件，累計注冊量2582.3萬件，有效注冊商標量 2274.3 萬件[1]”。該龐大的商標數據在我國實行官方審查商標申請在先權利制度的前提下，帶來了新商標申請與在先商標近似沖突駁回率持續增高的問題。
當然，基于現實中較高的未實際投入使用的儲備商標和防御性質商標注冊的存在，高注冊量并不意味著高使用量。鑒于此，依據《商標法》第四十九條第二款，“注冊商標……沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”（對應2001年《商標法》第四十四條第四項規定），提起撤銷申請成為目前商標申請人常用的排出閑置占位商標阻礙的策略。此外，中國的高效率、低成本行政撤銷程序的設置，以及商標撤銷程序中舉證責任負擔主要在于商標注冊人的規定，更進一步促進了新商標申請人對采取撤銷策略嘗試克服沖突商標阻礙的青睞，因而，商標撤銷申請量隨著商標注冊量的增加而急遽增高已成為常態。在此情形下，掌握商標撤銷中使用證據的認定對于商標注冊人和代理律師不僅具有理論意義，更具有較高的實踐意義。
在商標撤銷申請案實例中，針對商標注冊人提交的商標使用證據，根據實際舉證商品和商標核定注冊商品的對應程度，筆者將使用證據區分為三種情形分別認定是否可維持商標注冊。具體分析如下：
情形1：對商標在核定注冊商品/服務上使用證據的認定
最為理想的商標使用證據為書面證據中體現的使用商標產品名稱完全和商標核定注冊商品/服務名稱符合。若使用證據真實有效、且商標使用方式能區分商品來源的，無疑為最理想的證據，該種商標使用證據的有效性認定無任何爭議性。
但現實中，常出現的另一種情形為書面使用證據上體現的經營商品與注冊商品僅名稱不同，本質上屬于同一商品。對于這一類商標使用證據，北京市高級人民法院在2019年4月出臺的最新《商標授權確權行政案件審理指南》（以下簡稱《高院審理指南》）中進行了明確規定，“實際使用的商品不屬于《類似商品和服務區分表》中的規范商品名稱，但其與訴爭商標核定使用的商品僅名稱不同，本質上屬于同一商品的，或是實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認定構成對核定商品的使用”。隨后，在(2019)京行終2961號第7666785號“艾珀耐特”商標撤銷復審二審行政訴訟案中，高院在判決措辭中再次確認了這種認定標準。
由此可見，商標在核定注冊商品/服務上的使用，可以擴大類推理解適用于在“本質上屬于同一商品”以及“實際使用的商品屬于核定商品下位概念”上的使用。這一明確規定，對于商標注冊人來說較為有利。不過，判斷商品是否屬于同一商品或者下位概念，并不能由注冊人主觀評述，而需要結合商品功能、用途、生產部門、消費渠道、消費群體進行判斷，并綜合考慮因消費習慣、生產模式、行業經營需求等市場因素，具有較嚴格的限定性。
情形2：對商標在核定注冊商品/服務范圍外的類似商品/服務上使用證據的認定
大量實踐案例中，商標注冊人提供的使用證據并非商標注冊商品。這種情形同樣可以區分為兩種：一種為商標注冊人僅在核定注冊商品/服務范圍外的類似商品/服務上使用商標。根據《高院審理指南》，原則上，商標注冊人僅能提供這類證據，法院不予支持當事人維持商標注冊主張。在最高院第（2019）京行終4709號第7139415“跑步雞”商標撤銷復審二審行政訴訟案中，法院判決即體現了該內容：通常情況下，僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務上使用訴爭商標的，不宜認定屬于2001年《商標法》第四十四條第四項規定的使用行為。
不過，另一種情形為，商標注冊人除提供了商標在核定注冊商品/服務范圍內某個群組特定商品/服務的有效使用證據外，還提供了另一個群組在核定注冊商品/服務范圍外的類似商品/服務上的使用證據。對于這類核定注冊商品/服務范圍外的使用證據，在實踐中，綜合考慮到同一類別的商品/服務劃入同一類別時，國際局進行分類設計時考量了商品/服務相似或相關聯的功能、用途、銷售渠道、消費對象等特征，商標注冊人在一項商品上真實使用的，在同一類別其它商品上擴大經營存在較大的實際可能性。因而，針對被申請撤銷商標被撤商品有多個群組，該多個群組既包含注冊人能有效舉證商標使用的商品，又包含只能舉證類似商品使用證據的時，類似商品的使用證據應當也會被官方核準為能維持商標注冊的有效使用證據。
換個角度來說，當商標注冊人能夠提供部分核定使用商品上的有效商標使用證據時，類似商品上使用證據的可接受性幅度會擴大，這方面一定程度上也對商標注冊人有利。
情形3：對商標在核定注冊商品/服務范圍外的非類似商品/服務上使用證據的認定
從字面理解來說，核定注冊商品/服務范圍外的非類似商品/服務上的使用應當無任何爭議，原則上無法支持維持商標注冊。
不過，存在一種特例情況為，若商標申請注冊時間較長，經歷過《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《區分表》）變化的，若注冊人對商標在某一其他類別商品上進行過有效使用，雖然在商標被撤銷案件審理之時，依據最新的《區分表》，被撤銷商品與有效使用注冊商品不屬于類似商品的，但在核準注冊時屬于類似商品的，以核準注冊時的區分表劃分的事實狀態為準，有效使用商品可以維持根據舊《區分表》曾類似的未實際使用商品的注冊。對于注冊時間較久遠的商標，該特例情況往往可以被商標注冊人充分運用。
以上三種分類基本涵蓋了商標注冊人提供的全部使用證據類型。不過，除此之外，并非提供了合乎要求的證據類型就一定能被認定，實踐中，存在大量使用證據類型雖符合要求，但證明力較弱的證據無法被認定有效使用的情形，具體有：
（1）自制證據證明力較弱，單獨作為證據無法維持商標注冊
撤銷答辯中，商標注冊人最常踏入的陷阱之一為，提供可以自制的、無法證明有交易相對方的商標使用證據，例如，商標注冊人僅提供公司宣傳冊、廣告單、網頁宣傳證據、名片等證據。由于這些證據無法單獨證明商標注冊人實際將商標進行了有商業經濟收益的真正使用，單獨呈交這類證據向官方證明商標使用時，往往不被認可為有效商業使用，在嚴謹的行政審查和司法訴訟程序均難以被認可。在商評字[2017]第0000062054號第6216825號“Brilliance Auto”商標撤銷復審決定中，商評委即認定，被申請人提交的企業內部培訓材料均為自制證據，證明力較弱，不能作為復審商標在核定的教育培訓服務上使用的有效證據。
（2）未發揮區分商品/服務來源作用的商標使用，無法維持商標注冊
實踐案例中，存在一些商標注冊人提供的商標使用證據，實際上商標未發揮區分商品/服務來源作用的情形。在遇到撤銷時，這類證據也無法維持商標注冊。實踐中具體表現例如：對于文字商標，商標構成文字埋沒于描述性文字說明中，未被凸顯出來不易被消費者識別為商標；或是在標注他人商標的商品上非突出性貼附被撤商標，相關公眾不易識別商品來源于被撤商標注冊人的；或是注冊人僅提供了委托第三方加工帶商標產品的證據，但無法提供產品實際銷售給他人的終端銷售證據等。
（3）對于服務商標，使用證據未體現出“為他人”提供服務
生產實體商品的企業，申請商標注冊時往往存在一種理解誤區，即，將為己方實體商品銷售而進行的相關營銷工作誤解為商標申請中《區分表》中提及的服務內容。最常見的例如，商標注冊人往往將為己方的產品進行廣告宣傳、市場營銷的工作錯誤理解為第35類廣告、市場營銷服務。事實上，商標法意義上的服務商標是指為他人提供服務，通過該種服務從服務對象處獲得商業收益。因而，這種己方內部工作作為商標使用證據呈交官方毋庸置疑難以維持服務商標的注冊。
換個角度來說，在分析商標撤銷可行性時，分析商標注冊人的主營業務范圍不太可能涉及為他人提供注冊商標核定注冊服務時，撤銷成功概率往往較高。這不失為真正的品牌服務提供商申請商標撤銷的有效分析策略。
（4）為了維持訴爭商標注冊進行象征性使用
大量的商標撤銷案例中，我們可以看出審理機構在判斷商標注冊人是否有效舉證商標使用，還是只是提供象征性商標使用證據的，其判斷標準往往與生活實務中核定使用商品的常規銷售方式相結合。如今年一次庭審中，審判長評述，判斷商標是否實際使用與商標使用證據數量并無絕對的關聯性。例如，對于價值低，大眾使用頻率高的商品，過于少量或金額低的使用證據難以取信于人，例如文具、服裝類；而對于貴重的特定行業使用的產品，例如大型機械類，哪怕一份產品的銷售證據鏈也能被審理機構認可。一定程度上，對于商標展示方式特殊或存在難度的產品，商標使用方式的專門說明，往往是能夠影響審判員心證的有效方式。
（5）提供的使用證據未形成證據鏈，無法取信于審理機構
在司法審查實踐中，最受審判員認可的商標使用證據為形成證據鏈的使用證據，例如，帶商標信息的商品銷售合同和發票、裝箱單據數量的金額、時間等內容完全對應，體現了某次交易的完整過程；帶商標服務的廣告宣傳內容和廣告發票配套等。庭審中，商標注冊人提供的使用證據存在的一項普遍問題為被質疑發票和合同時間、金額、商品/服務內容等信息不對應。在無法形成證據鏈的情況下，提供的使用證據即使數量多，但無法體現是對被撤銷商標的使用時，一樣難以被審理機構認可。這在商標注冊人持有多件注冊商標時，此類零散證據更加容易被質疑，從而會增加不被審理機構接受的風險。
與全球國家的做法類似，中國《商標法》設立商標撤銷制度，根本目的亦是為了清理閑置占位商標，給真正的商標使用意圖人讓位、讓商標資源真正被激活，使得“商標”的概念真正和市場中商業“品牌”的概念掛鉤。期待闡明以上商標使用證據的認定標準，能為商標注冊人和撤銷申請人爭取商標權指明方向，有的放矢，精準選擇商標確權策略。
注釋：
[1]該數據來自于“國家知識產權局商標局 中國商標網”“商標數據”公開信息。