文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 楊國英
摘要：近年來短視頻規模不斷擴大，侵權問題也逐漸凸顯，法律對于短視頻著作權的保護也正處于實踐探索期。“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”案作為北京互聯網法院受理的第一案引起了各方的廣泛關注，為短視頻著作權問題提供了參考和借鑒。通過對該案三大爭議焦點的分析，可以明確短視頻的作品屬性，確認其著作權保護的正當性，少數錄像制品則可以通過鄰接權保護。此外，對短視頻侵權問題的三種抗辯理由尤其是合理使用的規定進行梳理，確認在個案判定中應當考量的因素。并對“避風港原則”進行討論，明確平臺的注意義務和責任承擔，進而在最后得出通過加強平臺主動治理、訴前禁令、反通知規則等來完善對短視頻保護的建議。
關鍵詞：短視頻 獨創性 平臺責任
一、基本案情
北京微播視界科技有限公司（簡稱微播視界公司）是抖音平臺的運營者。百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度網訊科技有限公司（合稱百度公司）是伙拍平臺的運營者。2018年5月12日，抖音平臺的加V用戶“黑臉V”使用給定素材，獨立創作并在抖音平臺上發布“5.12，我想對你說”短視頻（簡稱“我想對你說”短視頻）。該短視頻是在13秒的時長內，通過設計、編排、剪輯、表演等手法綜合形成的短視頻作品。經“黑臉V”授權，微播視界公司對“我想對你說”短視頻在全球范圍內享有獨家排他的信息網絡傳播權及獨家維權的權利。伙拍小視頻在手機軟件上傳播了“我想對你說”短視頻，該短視頻播放頁面上未顯示有抖音和用戶ID號水印。微播視界公司以“我想對你說”短視頻構成以類似攝制電影的方法創作的作品，且百度公司上述傳播和消除水印的行為侵犯了微播視界公司的信息網絡傳播權為由提起訴訟，要求停止侵權并賠償經濟損失100萬元。
二、爭議焦點及法院觀點
本案中法院認定的爭議焦點主要有三個：第一，原告微播視界公司、被告百度在線公司是否為本案適格的主體；第二，涉案“我想對你說”短視頻是否構成類電作品；第三，兩個被告對“我想對你說”短視頻的傳播行為是否構成侵權、是否承擔責任。
關于第一個爭議焦點，法院認為，原告經過謝某即抖音用戶“黑臉V”授權，取得了“我想對你說”短視頻的信息網絡傳播權等權利。雖然注冊“黑臉V”賬號時使用的手機號碼的機主是雷某，但原告有證據證明謝某為“我想對你說”短視頻的制作者，且現實生活中“人機分離”的情況是客觀存在的，在被告沒有相反證據否定的情況下，原告是本案適格主體。另外，為保護公眾對于伙拍小視頻登記經營者的信賴，且合同具有相對性，被告百度在線公司也是本案適格主體。
關于第二個爭議焦點，《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。該法第四條規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。本案中，“我想對你說”短視頻符合作品的形式要件，關鍵在于對其獨創性方面的判定。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。根據上述規定，作品具有獨創性，應當具備兩個要件：1、由作者獨立完成2、具備“創作性”。
關于第一個要件，法院認為根據相關圖片和證據，足以證明“我想對你說”短視頻由制作者獨立創作完成。重點在于對第二個要件的認定，只要能體現出制作者的個性化表達，即可認定該短視頻有創作性。法院認為主要有三點考量因素：第一，視頻的長短與創作性的判定沒有必然聯系。第二，雖然涉案短視頻是在已有素材的基礎上進行創作，但其編排、選擇及呈現給觀眾的效果與其他用戶的短視頻完全不同，體現了制作者的個性化表達。第三，“我想對你說”短視頻喚起觀眾的共鳴，該短視頻帶給觀眾的精神享受亦是該短視頻具有創作性的具體體現。綜上，“我想對你說”短視頻具備著作權法的獨創性要求，構成類電作品。
關于第三個爭議焦點，法院認為，第一，被告僅是信息存儲空間服務提供者，不構成直接侵權。在提供伙拍小視頻手機軟件服務時，被告對外公示了其用戶協議，該協議顯示伙拍小視頻手機軟件具有供用戶發布信息的功能，并對用戶上傳內容不得侵害他人知識產權進行了告知，公布了聯系方式，且其提交的后臺記錄載明被控侵權短視頻上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、上傳時間以及聯系方式等信息，因此可以認定被控侵權短視頻系案外人上傳。第二，因水印并非著作權法意義上的技術措施，消除水印的行為人亦非被告，因此原告關于被告因破壞技術措施進而侵害其信息網絡傳播權的主張不能成立。第三，作為信息存儲空間服務提供者，被告是否承擔責任的關鍵在于是否履行了“通知-刪除”義務。
本案中被告在收到有效投訴后，在合理期限內刪除了被控侵權短視頻。現有證據無法證明被告存在明知或應知的主觀過錯，符合“避風港”的要件。因此被告作為網絡服務提供者不構成侵權，不應承擔責任。此外，法院強調，作為平臺服務的提供者，僅依賴避風港原則是不夠的，被告有責任通過更加積極有效的管理履行平臺義務。
三、涉案相關問題探討
（一）短視頻是否屬于作品
上述案件中法院將獨創性作為判斷短視頻是否為作品的關鍵，對于視頻的時長不做要求，短視頻的“短”不影響獨創性的認定。另外，從該案中可以看出使用短視頻平臺提供的元素也不影響獨創性的判斷，雖然這些構成元素并非獨創，但經過編排、加工，只要作品系作者獨立創作完成，并體現出了某種程度的個性，即應認為具有獨創性，并且，對短視頻的獨創性要求不應過高，應當以最低限度為標準。
另外，在判斷短視頻是否能構成作品時，由于短視頻時長較短、類型多樣化，判斷存在一定困難，因此應當堅持個案判斷，并非所有短視頻都可以構成作品。本案中的短視頻由于體現了作者的編排創意而具有獨創性，但對于其他類型例如僅僅是對他人演講等的錄制、對生活簡單場景的拍攝等，則不具有獨創性，這類短視頻不構成作品，但屬于有伴音或無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品，可以構成錄像制品，不能通過著作權進行保護，只能通過鄰接權進行保護。【1】
（二）短視頻侵權的三種抗辯理由
本案中已經體現了兩種抗辯。一種是被告對原告權利的抗辯，被告首先認為涉案短視頻不具有獨創性，因此不屬于作品，其次認為原告所稱的授權人謝某由于注冊時使用的手機號碼不是本人，因此其不是“我想對你說”短視頻的作者或者權利人，原告也因此沒有獲得該短視頻的相關權利，不具備起訴兩個被告的權利基礎。另一種是被告對自身責任主體資格的抗辯，被告之一百度在線公司僅是該軟件登記的開發者，不承擔責任，另外兩個被告都僅僅提供信息存儲服務并履行了相關刪除義務，據此也不應承擔責任。在該案中，被告的第一種抗辯理由沒有被法院承認，第二種理由中的主體資格抗辯也沒有被承認，但被告仍然根據第二種理由中自己已經履行了相關義務而得以勝訴。這兩種抗辯理由循序漸進，是司法實踐中常見、非常有效的兩種方式。
除了本案中提到的兩種理由，往往還有另一個抗辯可以使用，即合理使用。
在合理使用的情況下，可以使用他人作品而不經著作權人許可、不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。我國現行《著作權法》第二十四條規定了十二種合理使用的具體情形和兜底的法律、行政法規規定的其他情形，包括為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品以及為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品等。《著作權法實施條例》第二十一條同樣規定，依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。《信息網絡傳播權保護條例》第六條也有類似規定，明確列舉了八種合理使用的情形，包括為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品等。
由于短視頻數量眾多，新的類型也不斷出現，因此在實踐中往往會出現以上幾個條文所列舉的具體類型中沒有包含的情形，較為復雜，通常需要具體案例具體分析進行個案判斷，不能一刀切。【2】北京市高級人民法院發布的《侵害著作權案件審理指南》第7.11條規定，判斷被訴侵權行為是否屬于適當引用的合理使用的四個考慮因素，具體包括：（1）被引用的作品是否已經發表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。除了以上四點考慮因素，還可以考慮對于促進技術創新和商業發展的作用、被使用作品的性質、使用對作品在潛在市場利益和價值的影響等諸多因素，由法官行使自由裁量權。
（三）短視頻平臺的注意義務和責任承擔
上述案件中，原告微播視界公司是將百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度網訊科技有限公司作為被告提起訴訟，并沒有將上傳視頻至伙拍的用戶作為被告，在實踐中的短視頻侵權糾紛往往也大多是以短視頻平臺作為被告來提起訴訟，直接起訴用戶或將用戶列為共同被告的案件較少。因此短視頻平臺的注意義務和責任承擔值得討論。在判斷短視頻平臺是否構成侵權時，“抖音訴伙拍案”的裁判思路值得借鑒，即首先判斷平臺是網絡內容提供者還是網絡服務提供者，是直接侵權還是間接侵權；其次根據情況判斷平臺是否有過錯、是否滿足免責條件。【3】
如果短視頻平臺沒有正當理由且拒絕提供后臺信息或者提供的后臺信息證明力不足如存在信息不完整、相互矛盾情況時，其通常可以被認為是網絡內容提供者。如果短視頻平臺可以提供涉案視頻中用戶上傳的后臺注冊等信息，其通常可以被認為是網絡服務提供者，往往只作為信息存儲空間使用。
對于作為網絡內容提供者的情況，短視頻平臺構成直接侵權。對于作為網絡服務提供者的情況，上傳涉案短視頻作品的用戶構成直接侵權，短視頻平臺構成間接侵權，承擔過錯責任，例如本案中被告百度公司可以根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條通過適用“避風港原則”即“通知—刪除”的方式免責，但如果短視頻平臺對用戶的侵權行為屬于知道或者應當知道的，則構成共同侵權無法免責。【4】
值得注意的是，雖然本案中搬運其他平臺短視頻的侵權行為是百度平臺用戶上的行為，百度并未參與其中，且在收到通知后及時刪除侵權視頻，但是百度是否能夠適用“避風港原則”仍然需要考慮。“抖音短視頻”、“伙拍小視頻”是同行業競爭，往往都會采取利用算法模式對熱門視頻、用戶搜索記錄內容等進行計算，并根據所得結果數據向用戶推送視頻內容。雖然法院認為百度只是提供信息存儲服務，未上傳、制作內容，但在尚沒有收到侵權通知的情況下，百度可以通過用戶的侵權行為為網站吸引用戶點擊量并獲取利益。在被告知侵權后，才再利用“避風港原則”履行刪除義務，這樣既可以為本平臺吸引流量，又可以免除自身的責任，實則是對“避風港原則”的濫用。本案中的 “黑臉V”是網絡紅人，具有較大的知名度和影響力，粉絲量百萬以上，其作品的傳播量也相對于其他小用戶而言規模較大，因此，“伙拍小視頻”對涉案短視頻是否具有合法來源的注意義務較一般視頻而言應有更高的注意義務。
但這種注意義務不應太高，紅旗標準規則中，紅旗的顏色必須是鮮艷的，需要其他人一看就可以知道存在侵權的情況。但短視頻平臺中作品的傳播情況非常復雜，通常要個案具體分析才能知道是否侵權，對合理使用等抗辯的判斷也比較困難。因此，如果只因短視頻平臺基于視頻而獲得了流量就給予短視頻平臺以過高的注意義務，則這種做法不僅不公平，也不利于產業的發展。例如華東政法大學孫維飛教授就強調，視頻網站的廣告收益只要不與特定作品相關，就是正常的商業模式，不能據此認定視頻網站對用戶的侵權行為存在過錯。即使廣告收益與特定作品相關，也應該具體問題具體分析，不能一概認定視頻網站的侵權責任。
四、短視頻著作權保護的改進和建議
面對海量的侵權短視頻，僅僅使用“通知—刪除”避風港規則已經不能夠滿足短視頻著作權保護的需求。如同在上述案件中法院的觀點，雖然法院認定被告百度可以免除賠償責任，但仍然需要提高平臺的注意義務，積極履行管理責任，主動采取治理措施。
一方面，短視頻平臺的商業模式通常體現為流量經濟，平臺是侵權短視頻流量的受益者。由于存在濫用避風港規則的可能性，短視頻平臺在獲得利益卻沒有付出相應成本的情況下應該提高注意義務，避免不當得利。另一方面，國外已經有相關機制實施，主動過濾等措施具有現實可行性。YouTube平臺之前也存在大量侵權視頻，此后該平臺通過建立內部識別機制、版權保護告知機制、正版音頻庫機制、版權侵權警示機制以及嚴厲的處罰措施等，有效遏制了平臺上的侵權行為。這種對平臺內容的過濾機制，可以被我國平臺借鑒。目前，我國也已經有平臺在個案中采取了類似的治理措施，對侵權短視頻進行了有效的治理，維護了著作權人的正當權利。例如，在騰訊訴抖音侵犯電視劇《掃黑風暴》信息網絡傳播權案【5】中，抖音向法院提交了“承諾函”，承諾使用關鍵詞等技術對侵權視頻進行主動事前篩查、事后篩查，及時刪除涉嫌侵權鏈接、對反復侵權的用戶進行封禁處理等。其承諾履行的義務高于信息存儲空間服務提供者必須承擔的通知刪除義務，涵蓋了主動審查過濾機制，履行了平臺管理責任。【6】
另外，除了加強平臺的主動治理，還可以考慮訴前禁令【7】的使用，防止造成無法彌補的損失。同時為保持平衡，還可以由短視頻制作者向平臺提交不存在侵權行為的反通知聲明，包括不存在侵權行為的初步證據，維護平臺治理機制的正常運行。
注釋：
【1】王寶源. 短視頻著作權侵權糾紛案例評析[D]. 湖南:湖南大學,2019.
【2】陶運帷. 短視頻作品的合理使用研究[D]. 重慶:西南政法大學,2018.
【3】張璇. 議涉短視頻知識產權民事侵權糾紛的若干法律問題[J]. 出版發行研究,2019（4）:13-17.
【4】郝明英. 網絡短視頻平臺的著作權侵權責任認定[J]. 山東科技大學學報（社會科學版）,2019,21（4）:50-58.
【5】案號為（2021）京73民初1016號。
【6】吉雪瑩. 短視頻著作權侵權問題研究[J]. 經濟研究導刊,2020（18）:184-187.
【7】例如騰訊訴抖音侵害動漫作品《斗羅大陸》信息網絡傳播權訴前禁令案，案號為（2021）渝01行保1號。