文/北京市集佳律師事務所 趙敏敏
近期，北京時佳服裝服飾設計有限公司不服國家知識產權局商評字[2021]第0000042227號關于第26514076號“歐之涵OUZHIHAN及圖”商標（以下簡稱“訴爭商標”）的無效宣告請求裁定，委托我所向北京知識產權法院提出了行政訴訟。或許通過該案件的審判結果我們可以找到題述問題的答案。現在我們一同了解一下案情吧。
一、商標信息
二、焦點問題
《商標法》第三十條：訴爭商標與引證商標是否構成類似商品上的近似商標。
三、案情簡介
“之涵”為北京時佳服裝服飾設計有限公司所獨創(chuàng)的品牌，其使用在“服裝”等商品上，該品牌早在2014年1月28日即申請注冊為商標，并且于2015年3月14日獲得注冊。并且，經過時佳公司的大量使用，該品牌已經獲得了一定的知名度。尤其是，時佳公司極為注重品牌的保護，針對包含“之涵”的商標積極地提出異議或者無效宣告。在大量的無效宣告裁定中，國家知識產權局均判定“之涵X”或者“X之涵”的商標與時佳公司的“之涵”引證商標近似。在先案例部分列舉如下：
2017年9月20日，東莞市歐之涵服飾有限公司在第25類“毛衣，服裝，成品衣，連衣裙，大衣，仿皮服裝，上衣，裙子，外套，睡衣”商品上申請注冊了第26514076號“
”商標。
2018年8月14日，時佳公司對上述訴爭商標提出異議，但是國知局認定訴爭商標“歐之涵”與引證商標“之涵”不近似。時佳公司對該異議決定不服，繼續(xù)提出了無效宣告。經過評審，國知局認為：“訴爭商標由‘歐之涵’及其對應字母組合‘OUZHIHAN’構成，指定使用于服裝等商品上，易使消費者產生‘有歐式內涵’的服裝的聯想，其與引證商標一、二‘之涵’、‘之涵MXToZHAN’在商標標識構成、整體外觀、含義等方面均存在一定區(qū)別，且考慮到被申請人已于2011年將‘歐之涵’作為企業(yè)字號使用，雙方商標并存于市場應不致使相關公眾對商品來源產生混淆誤認。因此，訴爭商標與引證商標一、二未構成《商標法》第三十條所指在同一種或類似商品上的近似商標。”
時佳公司針對上述無效宣告裁定不服，委托我所向北知院提出了訴訟。
四、法院認定
經過審理，法院認定：訴爭商標由中文“歐之涵”、字母“OUZHIHAN”及圖形組成，引證商標一為中文“之涵”引證商標二由中文“之涵”及字母“MXT.ZHAN”組成。訴爭商標中文部分“歐之涵”完整包含引證商標一及引證商標二的中文部分“之涵”訴爭商標與兩引證商標在文字構成、呼叫等方面相近。現有證據僅能證明第三人成立于2011 年10 月，并無證據證明第三人自成立后對“歐之涵”字號的使用情況。在訴爭商標與引證商標核定使用商品類似、商標標識近似且引證商標已經在先實際使用的情況下，訴爭商標與引證商標共存容易使相關公眾對商品來源產生混淆誤認。故訴爭商標與兩引證商標已構成商標法第三十條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標。被訴裁定對此認定有誤，本院予以糾正。
五、律師意見
本案的焦點問題為《商標法》第三十條，鑒于雙方當事人對訴爭商標與引證商標核定使用的商品屬于相同類似商品不持異議，因此本案的關鍵問題在于訴爭商標“歐之涵”與引證商標“之涵”是否構成商標法意義上的近似商標。
本案中，靜態(tài)比對訴爭商標“歐之涵”與引證商標“之涵”，兩者確實存在較高的近似度，但國知局和法院得出了不同的結論。究其原因，還是因為訴爭商標與權利人的商號相同，訴爭商標權利人主觀上并無攀附時佳公司的主觀惡意。國知局和法院的對訴爭商標權利人的主觀因素的考量不盡相同。
國知局認為訴爭商標權利人的這一主觀意圖足以對商標是否近似產生實質的影響。但是一審法院認為訴爭商標權利人主觀意圖可以作為判斷商標是否近似的一個考量因素，但是在相關商標高度近似，兩者共存具有導致相關公眾混淆誤認的高度可能性時，即便訴爭商標權利人主觀上并無惡意，亦應該判定為近似商標。
筆者也更贊同一審法院的認定。商標權與商號權為兩個獨立的權利，即便訴爭商標權利人的商號成立在先，但是其并沒有將其商號申請注冊為商標，并且商標法遵循在先申請原則，鑒于時佳公司已經注冊“之涵”商標，并且經過使用已經具有一定知名度。訴爭商標權利人作為同行業(yè)經營者應該進行合理的避讓。另外，盡管訴爭商標權利人的商號成立在先，但是在本案中并沒有證據證明其商號已經具有一定知名度，并且訴爭商標權利人也懈怠行使其權利，法律亦不應給予其保護。