文/北京集佳知識產權代理有限公司 周逸峰
引言
我國對專利創造性的規定在主體上借鑒了歐洲的專利制度，與歐洲的創造性規定和判斷方法比較接近，但是在一些具體的細節和審查實踐上也存在一定的差異。了解中國和歐洲在發明創造性判斷方面的異同，有助于企業優化跨國專利申請策略，有助于專利從業者針對性地應對審查意見，以提升專利授權成功率與穩定性，有助于推動專利制度的國際協調與學術研究。
本文中涉及的發明專利創造性判斷以中國國家知識產權局制定的《專利審查指南2023》和歐洲專利局2025年修訂的《歐專局審查指南（Guidelines for Examination in the European Patent Office）》為基準。
1中國和歐洲關于創造性的概念
1.1 中國關于創造性的概念
中國《專利法》第二十二條第三款的規定：“發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步”。
根據上述規定可知，在中國對于創造性的判斷，需要同時考量“突出的實質性特點”和“顯著的進步”兩個要素。
1.1.1突出的實質性特點
中國專利審查指南規定：“發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點”。
1.1.2顯著的進步
中國專利審查指南規定：“發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。例如，發明克服了現有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發展趨勢”。
根據《專利審查指南》的上述規定，判斷發明的“突出的實質性特點”，就是判斷發明相對于現有技術的非顯而易見性；判斷發明的“顯著的進步”，就是判斷發明的有益技術效果。
根據《專利審查指南》的上述規定，“為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案”屬于發明具有有益的技術效果的情形之一，所以實踐中判斷創造性的關鍵在于判斷發明相對于現有技術是否具有非顯而易見性。
1.2 歐洲關于創造性的概念
歐洲專利公約第五十六條規定：“在現有技術基礎上，如果發明相對于本領域技術人員不是顯而易見的，則發明具有創造性”。
歐洲《專利審查指南》將“顯而易見”定義如下：術語“顯而易見”是指某物不超出技術的正常進步，而只是從現有技術明顯地或合乎邏輯地得出的，即不涉及超出本領域技術人員可預期到的任何技能或能力的行使。
可見，在歐洲判斷創造性時只需考慮“非顯而易見性”這一個要素，歐專局沒有規定“顯著的進步”。
1.3 小結
從概念來看，中國和歐洲在創造性的定義上有所差異，但是實質上相同，都是以判斷發明相對于現有技術是否顯而易見為核心，因為有益的技術效果已經包含在顯而易見性的判斷中。
2 中國和歐洲關于“非顯而易見性”的判斷方法
對于“非顯而易見性”的判斷，中國規定了“三步法”，歐洲規定了“問題—解決方案法(problem-solution approach）”。
2.1 中國
中國專利審查指南規定：判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，通常可按照以下三個步驟進行：(1)確定最接近的現有技術；(2)確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見，在該步驟中，要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是 否顯而易見。
2.2 歐洲
歐洲專利審查指南規定：為了以客觀和可預測的方式評估創造性，應用所謂的“問題—解決方案法”。在問題解決方法中，有三個主要階段：
(1)確定“最接近的現有技術”，
(2)確定要解決的“客觀技術問題（objective technical problem）”，
(3)從最接近的現有技術和客觀技術問題出發，考慮要求保護的發明是否對本領域技術人員來說是顯而易見的。
2.3小結
從文字表述來看，區別較大的是第2步，中國規定的是確定發明實際解決的技術問題，歐洲規定的是確定要解決的客觀技術問題。
3 “三步法”和“問題—解決方案法”的比較
3.1確定最接近的現有技術
3.1.1總的原則
中國專利審查指南規定：最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發明是否具有突出的實質性特點的基礎。
歐洲專利審查指南規定：最接近的現有技術是在單一對比文件中公開了特征組合的現有技術，該特征組合構成了導致發明的開發的最有希望的起點。
從文字表述來看，與中國的措辭“最密切相關”相比，歐洲的措辭“導致發明的開發的最有希望的起點”看上去更具體和更清楚一些，因為它強調了最接近的現有技術是一個起點，從該起點出發最有希望開發出本發明。
3.1.2具體的規定
中國專利審查指南規定：最接近的現有技術，例如可以是，與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和／或公開了發明的技術特征最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術特征最多的現有技術。應當注意的是，在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或者相近的現有技術，其中，要優先考慮與發明要解決的技術問題相關聯的現有技術。
歐洲《專利審查指南》規定：在選擇最接近的現有技術時，首先要考慮的是，它必須針對與發明類似的目的或效果或者至少屬于與所要求保護的發明相同或密切相關的技術領域。在實踐中，最接近的現有技術通常是如下現有技術：其符合類似的用途并需要最少的結構和功能上的修改來實現所要求保護的發明。
通過比較可以得出，歐洲的規定更嚴格。根據該規定，歐洲審查員選擇的接近現有技術應當滿足下述兩個條件中的至少一個：
?。?）該現有技術針對與本發明類似的目的或效果或用途。
（2）屬于與要求保護的發明相同或密切相關的技術領域。
相比之下，中國的規定更寬松，審查員可以在更大的范圍中選擇接近的現有技術。
3.2確定技術問題
3.2.1中國
對于“確定發明實際解決的技術問題”，根據中國專利審查指南的規定，需遵照以下幾個要點：
（1）應當根據區別特征在要求保護的發明中所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題；
（2）應當根據審查員所認定的最接近的現有技術重新確定發明實際解決的技術問題。
（3）發明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎，只要本領域的技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果即可。
?。?）對于功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的技術特征，應整體上考慮它們所達到的技術效果。
（5）當發明的所有技術效果與最接近的現有技術均相當時，重新確定的技術問題是提供一種不同于最接近的現有技術的可供選擇的技術方案。
?。?）重新確定的技術問題不應當被確定為區別特征本身，也不應當包含對區別特征的指引或者暗示。
3.2.2歐洲
根據歐洲專利審查指南的規定，在確定客觀技術問題時，需遵照以下幾個要點：
（1）確定要求保護的發明與最接近的現有技術之間的區別特征，確認由區別特征產生的技術效果，然后表述技術問題。
（2）不能獨立地或與其他特征結合地對發明的技術性質（technical character）做出任何貢獻的特征，不能支持創造性的存在。
該規定主要涉及權利要求包含非技術特征的情況?！胺羌夹g特征（non-technical feature）”指的是被排除在可專利性范圍之外的特征，包括發現、科學理論、智力活動、數學方法、商業規則和方法、計算機程序等，常見于涉及計算機的權利要求中。
歐洲專利審查指南中有專門的章節討論非技術特征的問題。簡單來說，如果非技術特征對發明的技術性質做出了貢獻，產生了技術效果，解決了技術問題，那么在確定客觀技術問題和創造性時應當考慮該非技術特征，否則的話不考慮。
?。?）發明提供的任何效果都可以用作重新表述技術問題的基礎，只要該效果可以從提交的申請中得出。
?。?）客觀技術問題的表述方式不得包含對技術解決方案的指引。但是，如果權利要求提到了在非技術的領域中要實現的目標，則該目標可以合法地出現在問題的表述中，作為要解決的技術問題框架的一部分，特別是作為必須滿足的限制。
?。?）“技術問題”一詞被寬泛地解釋；它不一定意味著技術方案是對現有技術的改進。因此，問題可能只是尋求已知設備或工藝的替代方案，該替代方案提供相同或相似的效果或更有成本效益。
?。?）在如下情況下客觀技術問題必須被視為多個“子問題”的集合，在該情況下，沒有由組合在一起的所有區別特征實現的技術效果，而是多個子問題由不同的區別特征集獨立地解決。
?。?）也可以基于申請人在程序中隨后提出的新效果，如果本領域技術人員會得出該效果包含在發明的技術教導中并體現在最初公開的發明中。
3.2.3小結
通過比較可以看出，在第二步中，中國的“發明實際解決的技術問題”與歐洲的“客觀技術問題”雖然在表述上不同，但沒有實質性區別，都是要根據重新確定的區別特征在本發明中實際產生的技術效果來確定技術問題。
但是，歐洲專利審查指南明確規定了，由非技術特征解決的非技術問題（non-technical problem）應當排除在外。
3.3 判斷發明是否顯而易見
3.3.1中國：技術啟示法
關于顯而易見的判斷，中國專利審查指南規定：要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特征應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題（即發明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術并獲得要求保護的發明。如果現有技術存在這種技術啟示，則發明是顯而易見的。
3.3.2歐洲：能-會分析法（Could-would approach）
關于能-會分析法，歐洲專利審查指南規定：
在第三階段中，需要回答的問題是，作為整體的現有技術中是否存在教導，該教導會（不僅能，而是會）促使技術人員在面對所述客觀技術問題時，在考慮該教導的同時修改或調整最接近的現有技術，從而得出落入權利要求范圍內的某物，進而實現本發明。
換句話說，問題不在于技術人員是否能通過調整或修改最接近的現有技術來獲得本發明，而在于技術人員是否會這樣做，因為現有技術提供了這樣做的、預期有一些改進或優點的啟示。
即使是隱含的提示或隱含地可識別的激勵也足以表明技術人員會結合現有技術中的元素。
3.3.3“能（could）”和“會（would）”的區別
“能”——代表客觀上的技術可行性，指的是從技術層面判斷本領域技術人員是否具備將現有技術特征結合的能力和可行性。例如：
（1）如果現有技術的結合需要克服一定的技術障礙才能得到本發明，而克服該技術障礙超出了本領域技術人員的能力，那么對本領域技術人員來說客觀上不“能”將現有技術結合而得到本發明。
（2）技術手段不兼容（如兩種材料的物理特性不允許組合）。示例：若某機械結構需高溫環境運行，而另一對比文件中的潤滑劑僅適用于低溫，則二者“不能”結合。
?。?）結合后破壞原有技術方案的完整性或功能（如將對比文件A的部件直接替換到對比文件B中導致系統失效）。
“會”——代表主觀上的意識和意愿，對應于中國的“有動機”。指本領域技術人員主觀上有意愿將現有技術特征結合或者用區別特征修改現有技術以解決技術問題。
（1）是否“會”的關鍵在于本領域技術人員的預期。如果本領域技術人員能夠預期到現有技術的結合或修改可以解決要解決的技術問題、產生優點或者至少提供一種替代的方案，則認為他會進行這樣的結合和修改。“預期”可以來自現有技術公開的內容，也可以來自本領域技術人員具備的普通技術知識。
?。?）如果結果超出了預期，或者預期不能（實際上能）產生這樣的結果，那么可認為他不會進行這樣的結合和修改。
中國專利審查指南只從一個方面對“會（有動機）”進行了規定，沒有強調“能”與“會”的區別，但是，都是要判斷現有技術是否給出了技術啟示或教導，使得本領域技術人員會/有動機改進最接近的現有技術并得到本發明。
3.3.4 舉例
具備創造性：某藥物將已知化合物A的甲基替換為乙基，意外發現毒性降低90%。盡管替換“能”實現（屬常規修飾），但現有技術未提示該修飾“會”解決毒性問題，且效果超出預期。
不具備創造性：將手機屏幕從5寸擴大至6寸，且無其他技術改進。該變化“能”通過簡單設計實現，且本領域技術人員基于改善用戶體驗的預期“會”進行此類調整。
4 幾種不同類型發明的創造性判斷
依據發明與最接近的現有技術的區別特征的特點，中國專利審查指南單獨列舉了幾種不同類型的發明及其創造性判斷。歐洲專利審查指南中沒有專門的章節來區分不同類型的發明，但是從不同的章節中能找到一些對應的內容。
4.1開拓性發明
4.1.1中國
中國專利審查指南規定：開拓性發明，是指一種全新的技術方案，在技術史上未曾有過先例，它為人類科學技術在某個時期的發展開創了新紀元。開拓性發明同現有技術相比，具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。
4.1.2歐洲
在歐洲專利審查指南的創造性部分中沒有發現關于開拓性發明的記載。
雖然歐洲專利體系的審查指南和《歐洲專利公約》（EPC）中并未明確將“開拓性發明”作為一個獨立的法律術語進行特別規定，但是其在創造性評估中享有實質優勢。其審查指南指出，如果一項發明開創了一個全新的技術領域或者是某一領域的“首個突破”時，并且現有技術中不存在相關啟示或合理預期，則其創造性容易得到認可。
4.2 組合發明：是指將某些技術方案進行組合，構成一項新的技術方案
4.2.1顯而易見的組合
?。?）中國
如果要求保護的發明僅僅是將某些已知產品或者方法組合或者連接在一起，各自以其常規的方式工作，而且總的技術效果是各組合部分效果之總和，組合后的各技術特征之間在功能上無相互作用關系，僅僅是一種簡單的疊加，則這種組合發明不具備創造性。
此外，如果組合僅僅是公知結構的變型，或者組合處于常規技術繼續發展的范圍之內，而沒有取得預料不到的技術效果，則這樣的組合發明不具備創造性。
?。?）歐洲
發明僅包括以正常方式運行的已知裝置或過程的并置或關聯，而不產生任何非明顯的工作交互關系。
（3）示例：
用于生產香腸的機器由并排設置的已知切碎機和已知灌裝機組成。
4.2.2非顯而易見的組合
（1）中國
如果組合的各技術特征在功能上彼此支持，并取得了新的技術效果；或者說組合后的技術效果比每個技術特征效果的總和更優越，則這種組合具有突出的實質性特點和顯著的進步，發明具備創造性。其中組合發明的每個單獨的技術特征本身是否完全或者部分已知并不影響對該發明創造性的評價。
?。?）歐洲
組合的特征在其作用上相互支持，使得實現新的技術結果，則該特征組合是非顯而易見的。每個單獨的特征本身是否完全或部分已知并不重要。但是，如果特征組合是一種獎勵效果（bonus effect），例如作為“單行道（one-way street）”情況的結果，則該結合可能缺乏創造性。
?。?）示例：
一種藥物混合物由止痛藥（鎮痛劑）和鎮靜劑（鎮靜劑）組成。研究發現，通過添加鎮靜劑（其本身似乎沒有止痛作用），止痛藥的止痛作用得到了增強，而這種增強方式無法從該活性物質的已知特性中預測出來。
（4）歐洲的例外
與中國不同之處在于，歐洲規定了例外情況：如果新的技術結果是“單行道”情況下的獎勵效果，那么這種組合沒有創造性。
“獎勵效果”是指發明在解決主要技術問題的同時產生的額外技術效果，這種效果可能未被申請人明確主張，但可以用于支持發明的創造性。例如，某化工工藝改進方案原本為解決生產效率問題，但意外發現還能降低環境污染，后者即屬于獎勵效果。
“單行道”指在現有技術背景下，本領域技術人員基于解決技術問題的需求，僅存在唯一明顯的技術路徑，無需創造性勞動即可直接選擇該方案。此時，即使該方案產生了預料不到的技術效果，該效果也僅被視為“獎勵效果”，并且不能作為支持創造性的依據。也就是說在單行道情況下，即使產生了預料不到的效果，也是沒有創造性的。
中國專利審查指南中沒有關于“單行道”和“獎勵效果”的規定。
4.3 選擇發明——是指從現有技術公開的寬范圍中，有目的地選出現有技術中未提到的窄范圍或者個體的發明。
通過比較可看出，選擇發明創造性的關鍵在于是否取得了預料不到的技術效果。此外，與中國不同，歐洲還規定了“單行道”的例外情況。
“單行道”情況示例：從現有技術中可知，當在一系列已知化合物中達到特定化合物時（以碳原子數表示），隨著該系列的增加，殺蟲效果會持續增加。就殺蟲效果而言，該系列的在先前已知的成員之后的下一個成員則處于“單行道”中。如果該系列中的該成員除了表現出預期的增強的殺蟲效果外，還被證明具有意料不到的選擇性效果，即殺死某些昆蟲而不殺死其他昆蟲，那么它仍然是顯而易見的。
4.4 轉用發明——是指將某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域中的發明。
?。?）中國
(i)不具備創造性的轉用：如果轉用是在類似的或者相近的技術領域之間進行的，并且未產生預料不到的技術效果，則這種轉用發明不具備創造性。
(ii)具備創造性的轉用：如果這種轉用能夠產生預料不到的技術效果，或者克服了原技術領域中未曾遇到的困難，則這種轉用發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。
?。?）歐洲
(i)不具備創造性的轉用：發明僅在非常類似的情況下應用已知技術（“類似應用”）。
(ii)具備創造性的轉用：已知的工作方法或手段用于不同目的時產生新的、令人驚訝的效果。
4.5 已知產品的新用途發明——是指將已知產品用于新的目的的發明
（1）中國
(i)不具備創造性的新用途：如果新的用途僅僅是使用了已知材料的已知的性質，則該用途發明不具備創造性。
(ii)具備創造性的新用途：如果新的用途是利用了已知產品新發現的性質，并且產生了預料不到的技術效果，則這種用途發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。
?。?）歐洲
(i)不具備創造性的新用途：發明僅在于已知材料的利用其已知特性的新用途；發明在于在已知裝置中用最近開發的材料替代，該材料的特性使其明顯適合該用途（“類似替代”）。
(ii)具備創造性的新用途：已知設備或材料的新用途涉及克服常規技術無法解決的技術難題。示例：本發明涉及一種用于支撐和控制煤氣柜升降的裝置，從而可省去以前使用的外部導向框架。已知一種用于支撐浮動碼頭或浮橋的類似裝置，但在將該裝置應用于煤氣柜時需要克服該已知應用中未遇到的實際困難。
4.6 要素變更的發明
4.6.1 中國專利審查指南規定：要素變更的發明，包括要素關系改變的發明、要素替代的發明和要素省略的發明。在進行要素變更發明的創造性判斷時通常需要考慮：要素關系的改變、要素替代和省略是否存在技術啟示、其技術效果是否可以預料等。
4.6.2歐洲
在歐洲專利審查指南中沒有集中討論要素變更的發明。
根據歐洲專利局的審查指南和相關實踐，雖然沒有直接使用“要素變更的發明”這一術語，但其創造性判斷標準中隱含了對要素變更類發明的審查要求。
5判斷發明創造性時需考慮的其他因素——歐洲專利審查指南中稱作為輔助因素（Secondary indicators）。
5.1 發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題
(i) 中國：如果發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題，這種發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。
(ii)歐洲：如果發明解決了本領域技術人員長期以來一直試圖解決的技術問題，或者滿足了長期的需求，則可以視為創造性的標志。
5.2 發明克服了技術偏見
(i) 中國
技術偏見，是指在某段時間內、某個技術領域中，技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術領域的研究和開發。如果發明克服了這種技術偏見，采用了人們由于技術偏見而舍棄的技術手段，從而解決了技術問題，則這種發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。
(ii)歐洲
在歐洲專利審查指南中，克服技術偏見這部分是單獨列出來的，沒有從屬于輔助因素。具體規定如下：
一般來說，如果現有技術引導本領域技術人員偏離由本發明提出的程序，則具有創造性。這尤其適用于技術人員甚至不會考慮進行實驗來確定這些是否是克服實際或設想的技術障礙的已知方法的替代方案的情況。
5.3 發明取得了預料不到的技術效果
(i) 中國：如果發明與現有技術相比具有預料不到的技術效果，則不必再懷疑其技術方案是否具有突出的實質性特點，可以確定發明具備創造性。
(ii)歐洲
在歐洲專利審查指南（G?VII, 10.2）中，“意料不到的技術效果”和“獎勵效果”是一起討論的。包含以下具體規定：
a.意料不到的技術效果可視為創造性的標志。
b.如果技術人員必須從一系列可能性中進行選擇，則不存在單行道的情況，意料不到的效果很可能導致創造性的認可。
(iii)中歐的區別
根據中國專利審查指南的規定，“意料不到的技術效果”是發明具有創造性的充分條件，不存在其它限制條件。
但是，根據歐洲專利審查指南的規定，“意料不到的技術效果”不是發明具有創造性的充分條件。
如果技術方案本身是顯而易見的（例如“單行道”情況），即使有意料不到的技術效果，發明也不具有創造性。在這方面歐洲上訴委員會給出了兩個案例： T 231/97 和 T 192/82。
5.4 發明在商業上獲得成功
(i) 中國
當發明的產品在商業上獲得成功時，如果這種成功是由于發明的技術特征直接導致的，則一方面反映了發明具有有益效果，同時也說明了發明是非顯而易見的，因而這類發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。
(ii)歐洲
在歐洲專利審查指南（G?VII, 10.3）中，“商業上的成功”和“長期的需求”是一起討論的。包含以下具體規定：
單獨的商業成功不能視為創造性的標志，但只要審查員確信成功源自發明的技術特征而不是其他影響（例如銷售技術或廣告），那么立即的商業成功證據與長期需求的證據相結合是有意義的。
(iii)中歐的區別
根據中國專利審查指南的規定，單獨的“商業上的成功”就可以使得發明具有創造性。
但是，根據歐洲專利審查指南的規定，單獨的“商業上的成功”不能使得發明具有創造性，只能與長期需求的證據相結合來證明創造性。
6 總結
1.在創造性評價時，中國和歐洲的基本理念、方法和要求是一致的，均以最接近現有技術為起點，以技術問題為導向，基于現有技術的啟示來判斷發明是否顯而易見。
2.另一方面，也可以看出，歐洲在判斷創造性時更注重技術方案本身的非顯而易見性。例如，在“單行道”情況下，由于技術方案本身是顯而易見的，即使取得了意料不到的技術效果，發明也不具有創造性。